金桥法谈 | 迎娶“智障新娘”，到底算不算强奸？

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

01

与“智障女性”发生性关系到底算不算强奸？

若是细究起来，现行法律体系关于“与智障女性发生性关系是否属于犯罪”的确存在立法上的空白。

《刑法》并没有直接回答“与智障女性发生性关系是否属于强奸罪”这一问题，只是陈述了强奸罪行常见的手段及强奸罪的量刑。而1990年《残疾人保障法》虽有对这个问题有作规定，但却因2008年新版本生效而丧失效力。

1990年《残疾人保障法》第五十二条

奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辩认自己行为的残疾人的，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。

最高院、最高检及公安部曾在1984年联合发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》也曾明确回答了这个问题。然而，该《解答》在2013年1月4日以“刑法及相关司法解释有新的规定”而废止了。

《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》

明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪

司法实践中，司法机关往往会根据被害人患智力障碍疾病的严重程度、被害人是否有明显的反抗迹象等诸多因素，认定行为人是否构成强奸罪，一般来说，主要有以下三种情形：

情形一：女性对性行为有明显的反抗痕迹，无论该名女性是否患有智力障碍疾病，那么与之发生关系的另一方有较大可能被认定成立强奸罪。

情形二：女性虽患有智力残障疾病，但其残障程度并不影响其对性行为的过程和后果的认知，且经过侦查并无明显的反抗痕迹，那么与之发生关系的另一方则可能被认定不成立强奸罪（排除恐吓、醉酒、迷奸等手段）。

情形三：女性患有智力残障疾病且对性行为的过程和后果完全不具备认知能力，那么无论是否采用暴力手段与其发生性关系，均应认定成立强奸罪。

智力障碍存在着程度之分，被害人虽患有一定程度的智力障碍，但对性行为有较为完整的认知，那么“无反抗”的案情则可能会被认定为被害人自愿（同意），但如果被害人对于性行为本身并不具有完整的认知，甚至完全无法产生认知，那么无论性行为的过程中是否有进行反抗，均应认定为违背被害人意志，对行为人认定构成强奸罪。

02

强奸犯罪指控下，司法是否变相“剥夺”了智障女性的性自主权？

当提及智障女性性行为的问题时，有人会说：如果与特定群体的女性发生性行为，必然会被以强奸罪追究刑事责任，那么是否可以理解为这部分女性群体的性自主权被变相剥夺了？这么剥夺的合理性在哪里？

解释这个问题其实并不难，难的是唤醒装睡的人。

西方人常常讲天赋人权，人权是上天、上帝和神灵赐予的宝物。但事实上，权利和自由并不是天然而生的，而是人民群众在特定的历史时期中，通过斗争、妥协争取而来的，是具有时代性和现实性的，而人类用漫长的历史告诉我们这样一个道理：如果对这些权利和自由不加以限制，那么这些“权利”和“自由”必然发展成强者对弱者进行剥削的工具。

如果我们对智障女性的性同意能力不作任何限制，那么必然将导致这样的结果：无法正确处分“性同意”的智障女性会因大量的性侵犯罪而饱受伤害，且犯罪分子不会因恶行受到任何惩罚——因为根本没有证据证明“不同意”的存在，身患智力残疾的被害者根本没有表达“不同意”的能力。

“与他人发生性关系”的权利，和“免受性暴力侵害”的权利，我们的法律应该优先保护哪一个，我想这个问题并不难解答。如果一个人在某一件事情上丧失了反对的能力，那么将他对该事的态度默认为反对，反而是一种保护——即便这种保护看起来是那么的“不自由”和“不符合人权”。

03

司法救济和社会救济：“智障新娘”的困境应当如何破解？

今日，“迎娶智障新娘”的现象在部分偏远山区仍时有发生。智障女性因为缺乏生活来源保障，只得委身他人，牺牲自己的性自主权来换得最后的保障——至于这么做到底是自愿的，还是非自愿的，作为外人的我们恐怕不得而知。

或许有人会认为，迎娶“智障新娘”并不存在恶意，没有损害任何人的权益，也没有违反公序良俗，相反，如果不娶“智障新娘”，“智障新娘”就会因此没有生活来源而饿死。因此，不应当认定有罪。

但是，如此一来，真的便会得到我们想要的结果吗？

如果能保障生存，就认定为无责，那么“保障生存”也必将成为剥削的工具。难道我们忘了黎巴嫩那一套“强奸以后只要娶回家当老婆就可以逃避法律制裁”的法律了吗，难道我们要向这种法律学习吗？

是的，生存权是“最后的权利”，也是法律最后的底线，如果丧失了生存权，那么法律所要维系的价值也便失去了意义。然而，如果我们以“实现生存权”为由，向犯罪低头让步，无底线地进行赦免，那等候我们的，将会是什么呢？

等候我们的将会是秩序更加崩坏的世界，小偷和抢劫犯因为没有钱，“被迫”实施盗窃和犯罪，鸨母们拐卖幼女、智障女性强迫卖淫，将会因为“保障了生存权”而不被追责，我们所作出的让步，真的能够给我们换来更好的明天吗？不能，根本不能。

怎样才能改善“智障新娘”的处境，使得“智障女性”不再因生存的思虑而被迫委身他人？恐怕解决方法，仍然要从振兴农村经济、加强残疾人福利保障制度建设做起。

法律并不是脱贫致富的工具，而是免受他人侵害的武器，是保障社会秩序的底线——而真正要实现脱贫致富，让弱者受到普遍的、最基本的生活保障，归根到底还是要发展经济，振兴农村，加强对无劳动能力群体的福利保障，而不是让法律向犯罪行为低头。

“智障新娘”的出嫁，我们可以报以同情，但如果我们认为这是理所应当，那么这种事情就会一次又一次的发生，直到人们关注和解决问题的热情被磨平。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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