金桥法谈 | 招标建设工程合同变更权的合理行使——基于“实质性背离”的风险应对角度
张锋 董事、高级合伙人
广东金桥百信律师事务所
钟嘉杰 实习人员
广东金桥百信律师事务所
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引言
建设工程一般具有周期长的特征，且受规划调整、政策变动、材料市场波动等影响较大，随着施工的不断推进，原先订立的合同继续履行难以维持双方当事人之间的利益均衡，因此，在实践中，双方通过补充协议对原合同内容进行变更的情况十分常见。虽然，根据《民法典》第五百四十三条规定，合同双方当事人在协商一致的情况下，能够对合同行使变更权，但是，针对经过招投标程序订立的建设工程施工合同，根据《招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释”）第二条规定，对于合同实质性内容的变更，将不产生相应的法律效力，当事人仍能要求按照原合同约定履行。
因此，对于通过招投标程序订立的有效建设工程施工合同，在合同履行过程中行使变更权将受到一定的限制，若构成对原合同的“实质性背离”，将不产生合同变更的法律效力。本文将基于现有规定及相关司法判例，厘清司法实践中对于“实质性背离”的认定观点，以寻求招标建设工程合同变更权行使的合理界限。
1
相关规定
01
《招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
02
《招标投标法实施条例》
第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
03
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释（一）》
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
04
《第八次全国法院民事商事审判工作会议
（民事部分）纪要》
31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
05
2011年《全国民事审判工作会议纪要》
招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
06
《建设工程价款结算暂行办法》
第二十二条 发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。
2
实质性内容的识别
根据《招标投标法》第四十六条的规定，实质性背离的对象为合同的实质性内容，对于合同实质性内容的准确识别，是避免构成实质性背离的前提。
根据《民法典》第七百九十五条规定，建设工程施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等，但这一规定仅是对建设工程合同的一般条款进行列举，若将合同所有条款不经筛选均纳入实质性内容的范畴，那么，对于通过招标程序订立的建设工程施工合同来说，根据《招标投标法》的规定，当事人的合同变更权将不仅仅是被限制，而是完全被禁止，这将违背民事领域的意思自治原则。
因此，并非所有建设工程合同内容，都应当认定为合同的实质性内容。在《民法典》第四百八十八条关于就要约的实质性内容进行变更的承诺构成新要约的规定中，对实质性内容有所提及，包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等，《招标投标法实施条例》第五十七条将实质性内容限定在合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款，而细化到建设工程施工合同，《建工解释》第二条，也采用了未穷尽列举的形式进行了确定，包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。
结合最高人民法院民一庭*的观点，在实质性内容的识别上，应当从两个角度进行考虑：
* 参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第29页
01
基于《招标投标法》的立法目的，第四十六条规定的设定是为了保证招投标程序的公正平等，避免招标人与投标人之间串通投标或投标人以虚假条件骗取中标，不正当地限制或剥夺其他投标人中标的权利，因此，实质性内容应当是对确定中标人具有决定性或重大影响的合同条件；
02
在建设工程领域，发包人（通常作为招标人）相对承包人（通常作为投标人）来说，往往处于一个优势地位，进而存在发包人利用这一地位差距，订立违背招投标时双方的真实意愿的补充协议，打破原来确立的双方利益相对均衡的局面的风险，因此，实质性内容应当是变更后将会对双方权利义务造成重大影响的内容。
在司法实践中，常见的认定为实质性内容的，除了《建工解释》第二条明确的四项情形外，工程款支付方式【（2021）最高法民申1006号】、违约责任的承担【（2019）皖03民终1807号】、争议解决条款【（2014）民一终字第00067号】，也都存在认定为合同实质性内容的先例。
邓州春雨国文学校建设工程施工合同纠纷 再审审查与审判监督民事裁定书 |
（2021）最高法民申1006号 最高人民法院 |
裁判摘要：工程价款支付系建设工程施工合同必备条款，不仅包括最终结算价款支付，也包括进度款支付，而支付进度款自然涉及支付的时间，变更支付时间必然对双方权利义务产生实质影响。二审判决认定《工程施工合同》实际将备案的《建设工程施工合同》进度款支付约定变更为承包人垫资施工是对备案合同的实质性变更，并无不当。春雨学校认为工程价款支付时间不属于合同的实质性内容、不会造成对施工方显失公平，该理由于法无据。 |
合肥光太建筑安装工程有限公司、安徽泰古置业有限公司 建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 |
（2019）皖03民终1807号 安徽省蚌埠市中级人民法院 |
裁判摘要：关于逾期竣工违约金约定是否属于实质性变更问题。《中华人民共和国合同法》第三十条（现《民法典》第四百八十八条，未做内容修改）规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”依据上述规定可知关于合同违约责任的变更属于合同实质性变更，违约责任对双方权利义务产生重大影响，应属于合同实质性内容。 |
中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司 建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书 |
（2014）民一终字第00067号 最高人民法院 |
裁判摘要：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。 |
3
“实质性背离”的一般认定
对于构成“实质性背离”的具体情形，《建工解释》第二条仅列举了几种情形：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等。根据此条第一款规定，若另行达成协议在实质性内容上与中标合同不一致，则构成实质性变更。但在司法实践中，并非所有对中标合同就所谓“实质性内容”予以变更的补充协议，法院均不认可该变更效力，认定该补充协议不能作为确定双方权利义务的依据，亦即，“实质性内容”的变更并不必然导致“实质性背离”。
01
认定“实质性内容”的变更构成“实质性背离”
阿克苏明华杭州大厦有限责任公司 建设工程施工合同纠纷其他民事裁定书 |
（2021）最高法民申2824号 最高人民法院 |
裁判摘要：因《补充协议1》对案涉工程的工程总价、工期、价款支付方式等进行了约定，上述约定内容构成对备案合同内容的实质性变更，故二审判决对于明华公司依据《补充协议1》认定案涉工程价款的主张未予支持并无不当。 |
江苏南通二建集团有限公司、天津国储置业有限公司 建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 |
（2019）最高法民终1093号 最高人民法院 |
裁判摘要：《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。 |
华北城摩尔（天津）投资有限公司、天津市建工工程 总承包有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 |
（2021）津民终3号 天津市高级人民法院 |
裁判摘要：双方在备案合同之外，又于2016年4月30日签订了《天津市建设工程施工合同》之补充合同及附件。二审庭审中，双方对该合同与备案合同相比较，在工程的期限、工程款数额、工程款给付时间方面均进行了变更，没有异议。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。鉴于双方于2016年4月30日签订的《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件对备案合同进行了实质性变更，故一审法院认定2016年4月30日的《天津市建设工程施工合同》之补充合同及附件无效，并无不当。 |
02
认定“实质性内容”的变更不构成“实质性背离”
湖北楚雄建筑工程有限公司与湖北汽车工业学院 建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书 |
（2017）最高法民申1006号 最高人民法院 |
裁判摘要：按照《中华人民共和国合同法》第七十七条（现：《民法典》第五百四十三条）的规定，当事人协商一致，可以变更合同。对于经过招投标的合同，原则是以中标合同作为结算工程价款的依据，但在这一原则下，双方在履行合同过程中根据实际施工情况协商对中标合同的部分内容进行修改，属于正常的合同变更情形。本案中，从双方提交的施工文件看，施工中曾对倒土场和运距的变化进行过协商，且该剩余土石方的工程量只占工程的小部分，楚雄公司与汽车学院根据实际情况对一标段剩余土石方价格进行变更属于正常的合同变更，并不构成对中标合同内容的实质性变更，应为合法有效。汽车公司主张因剩余土石方价格变更增加的工程款属违法无效的再审申请理由不能成立。 |
义城建设集团有限公司与巢湖市徽商森隆置地发展 有限公司建设工程施工合同纠纷案 |
（2017）皖民终221号 安徽省高级人民法院 |
裁判摘要：义城公司上诉认为案涉《建设工程施工合同》第47条补充条款约定义城公司对中标价格优惠75万元，以及《补充协议》第四条第2款第3项将中标合同按定额计取施工用水电费变更为按市场价格计取，致使义城公司增加了水电费支出504098元，均是对中标合同工程价款的实质性变更，应属无效条款。根据已查明的事实，案涉工程是招投标工程，工程价款经鉴定为52438027.16元，上述两项变更所涉款项共计1254098元，占工程价款的比例仅为2.39%，不属于大幅度让利，不构成对工程价款的实质性变更，且案涉合同第47条补充条款系双方协商的互利条款，并非单纯让利，义城公司亦无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，故对义城公司的此项主张，不予支持。 |
四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县 城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷案 |
（2014）民申字第842号 最高人民法院 |
裁判摘要：对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。 |
马鞍山市宁博投资发展有限责任公司、嘉盛建设集团 有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 |
（2021）皖民终525号 安徽省高级人民法院 |
裁判摘要：双方签订的《博望新区丹马路改造工程BT建设工程施工合同》中约定的回购款“延期支付，除承担延期利息外，还应按日万分之三支付逾期付款违约金”违约金条款，在招标文件中没有相关规定。本院认为，从双方签约及履约事实看，该违约金条款系双方真实意思表示，作用在于约束合同当事人依法诚信履约，并不违反法律法规效力性强制性规定，应认定有效。宁博公司关于该违约金条款系对招标文件实质性变更，属无效条款的主张，无法律依据，本院不予采信 |
兰陵县建筑安装工程总公司建设工程施工合同 纠纷再审民事判决书 |
（2017）最高法民再248号 最高人民法院 |
裁判摘要：案涉《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”第23项“合同价款及调整”中23.2（2）约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法依据合同价加设计变更经济技术签证，执行全国统一工程量计算规则等；“专用条款”第47项补充条款约定，与本合同有关的一切合同、协议、双方函件，经双方签字盖章方可生效，并具备与本合同同等的法律效力。兰陵建安公司和嘉瑞房地产公司共同确认的材料价格确认函是双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件，内容符合上述合同约定，该确认函应具备与合同同等的法律效力，属合同的一部分，不构成对合同内容的实质性变更。 |
“实质性背离”的认定，并非只是简单地将两个合同文本进行比对，应当回归到此项制度的设立价值本身，系对公正投标秩序的维护以及保障双方当事人合同利益的相对均衡稳定，从司法实践来看，法院主要将实施变更的缘由、程度和导致的结果作为认定的考量因素。
4
“实质性背离”的例外情形
2011年《全国民事审判工作会议纪要》指出“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”
新疆维吾尔自治区水产科学研究所与 新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司 建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 |
（2021）新民申1162号 新疆维吾尔自治区高级人民法院 |
裁判摘要：聚鑫泉公司和水产科学研究所对案涉工程结算产生争议，聚鑫泉公司主张依据《工程总价》确定的结算价格3348977.08元进行结算，水产科学研究所主张以《建设工程施工合同》约定工程总价2600694.47元进行结算。经审查，通过招投标方式签订的中标合同受到法律保护，但是中标合同实际履行过程中，工程因设计变更规划调整等客观原因导致工程价款发生变化的，属于正常的合同变更，不应认定合同变更无效。聚鑫泉公司提交的《工程总价》加盖双方公章，附有建筑部分和管道安装部分的决算汇总表和分部分项工程量清单决算表，确定的工程造价高于合同约定造价，说明双方在结算过程中改变了合同关于监理公司参与审查变更工程价款的约定，对合同价款进行了变更。水产科学研究所未能提供证据推翻该结算文件的真实性，故监理公司是否参与调整合同价款并不影响双方达成的结算文件的效力，原审将《工程总价》这一结算文件作为案涉工程的结算依据正确。 |
福建福兴建筑工程有限公司、福安市赛岐镇人民政府 建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书 |
（2021）闽09民终1134号 福建省宁德市中级人民法院 |
裁判摘要：根据查明事实，案涉工程施工过程中，因设计变更导致双方签订补充协议，增加沥青混泥土路面施工必然相应提高工程价款，签订该补充协议符合权利与义务相一致的原则，案涉工程已经公开招投标，设计变更属于因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化的情形，双方签订该补充协议亦得到相关财政部门的审核同意，该补充协议不构成对原合同的实质性内容的违反或背离，系对原合同的合理变更及补充，未违反法律强制性规定，应为合法有效。赛岐镇政府主张应重新招投标、补充协议无效的理由不能成立。 |
设计变更、建设工程规划指标等客观原因，在首次订立合同时，双方当事人往往并不能提前预估，且针对这些情形，若不及时对合同内容进行相应的变更，合同的继续履行将缺乏必要的客观条件，此例外情形的明确，使双方当事人对招标建设工程合同行使变更权的限制空间得到了必要的保留，系对合同得以顺利履行的经济性的必要考虑。
5
合同变更权行使的合理界限
基于上文的分析，“实质性背离”规定对于招标建设工程合同的变更权行使，必然形成了一定的限制，但对于“实质性背离”的认定问题，司法实践中法院不再只是机械适用《招标投标法》以及《建工解释》等相关规定的条文，而是更多地对双方当事人变更的背景依据、所造成的影响进行更具体的考量，以更好地发挥合同变更权对于合同履行整体起到的积极影响。因此，针对招标建设工程合同在履行过程中，如何把控“实质性背离”的界限行使合同变更权，以避免构成“实质性背离”导致不发生变更效力的不利后果，可从以下几点进行考量：
01
变更内容是否属于合同的实质性内容
“实质性背离”的对象是合同的实质性内容，在司法实践中，除了《建工解释》第二条明确规定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项内容，工程款支付方式、违约责任的承担、争议解决条款的变更亦应当保持谨慎，审查该条款是否作为投标程序中确定中标人的考量因素、对此内容进行变更是否会导致原合同确立的双方权利义务大小发生重大的变化、导致双方利益失衡。
02
变更合同内容的依据是否合理正当
《招标投标法》对于“实质性背离”的规定，主要是为了保证招投标秩序的公平公正，因此，合同变更权的行使必然不能带有规避招标程序骗取中标的目的因素。
变更依据的合理正当性，一般体现为该变更系为了有效促进合同的顺利履行，实现双方当事人的合同利益。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》的观点，设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因应属于合同变更权的合理依据；除此之外，若中标合同中，对于合同履行的后续调整存在约定，那么合同变更权在原约定的范畴内行使，亦具有合理正当的依据。
03
变更幅度是否具有合理性
基于上述认定变更实质性内容不构成“实质性背离”的司法判例，变更幅度较小是法院作出该认定的重要原因，法院认为此变更对于双方权利义务并不会造成颠覆性的影响，双方的利益仍维持在原先的相对均衡的状态，因此，保持较小的变更幅度，是争取法院认可该变更效力的重要因素，但基于对此幅度的合理限度并未形成统一的标准，因此对于这一问题的把控应当极其谨慎，若中标合同存在约定，可依据中标合同已约定的调整标准进行幅度的把控，若中标合同对此并无约定，可结合变更合同的依据进行综合考量。
我的团队
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●代理建设工程各类纠纷案件的仲裁与诉讼；
●代理建设工程招投标中的法律事务（异议投诉）、行政复议和行政诉讼；
●提供建设工程发包、承包及分包事项法律服务；
●建设工程各类合同文件的起草、审核和项目谈判；
●建设工程各类合同履行中的法律风险防控及项目施工管理；
●建设工程竣工验收、交付使用和质量保修环节的法律把控；
●建设工程设计变更、増加工程、签证结算、索赔与反索赔；
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供稿 | 张锋 钟嘉杰
编辑 | 罗影璇
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