金桥法谈 | 建设项目工伤保险相关问题解析
李开华 合伙人
广东金桥百信律师事务所
彭康 律师
广东金桥百信律师事务所
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前言
法律对弱势群体的保护，体现了法治应有的温度。比如《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》发布以来，各地方制定地方性法律法规，通过推行“建设项目工伤保险”，对工地上用人单位未购买工伤保险的流动人员（通常指农民工）因工伤亡时进行的兜底救济。本文就建设项目工伤保险相关问题进行解析，以供探讨。
2
建设项目工伤保险含义
建筑行业因人员流动性大，且其自身缴费意愿不强，用人单位一般只会为相对固定的员工缴纳工伤保险，不会为流动性大的人员缴纳工伤保险，而一般选择向商业保险公司购买人身伤亡意外险，一旦发生因工伤亡事故，因用人单位的经济能力和责任意识差，商业保险理赔不足，伤亡人员的合法权益往往得不到应有的保护。在此背景下，作为适合建设项目用工特点的建设项目工伤保险由此产生。
根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》[人社部发（2014）103号]及广州、深圳等各地建设项目工伤保险管理办法等规范性文件规定，建设项目工伤保险的含义基本较统一，略有差异。
建设项目工伤保险含义
施工总承包单位或专业施工单位（合称“施工承包单位”）为不能按照用人单位参保的建筑业职工、以建设项目为单位、按照项目总造价的一定比例到项目所在地税务部门缴费、保险对象涵盖项目使用的所有职工（包括施工总承包单位、专业承包单位、劳务单位等使用的员工特别是施工一线务工人员，但不涵盖按用人单位参加工伤保险的职工）、工伤保险期限为从施工许可证发证之日起至项目竣工验收合格之日止的专项工伤保险。
3
问题简析
01
未依法进行实名制管理，是否影响劳动关系及工伤认定？
建筑行业实行实名制管理多年，住建部门已搭建全国实名制管理平台，2019年3月1日施行的《建筑工人实名制管理办法（试行）》又作出了系统规范。施工承包企业、专业分包单位、分包单位未执行实名制管理规定，在未列入实名制管理的人员发生因工伤亡事故时，是否影响工伤的认定，司法实践中各地区法院裁判观点并不统一。
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湖南省常德市中级人民法院认为建筑施工企业未依法进行动态实名制管理，因此社会保障部门无需承担工伤保险待遇【案号：(2020)湘07行终39号】。
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江苏省连云港市灌云县人民法院认为虽未依法进行动态实名制管理，但不得因此剥夺劳动者享受工伤保险待遇的权利，不利于解决矛盾，须首要查明周某工作的客观事实，而非舍本逐末，仅以分包单位违反施工人员动态实名制管理规定为由，径直间接剥夺了受伤害职工周某近亲属可能及时享有的工伤保险金权利【案号：（2020）苏07行终210号】。
笔者较为认同第二种裁判思路。有关实名制管理的规范作为政府对用工单位的行政管制规范，不应该将实名制管理这一属于用工单位控制领域的因素作为劳动关系认定的构成要件。在发生伤亡事故时，如该人员列入了实名制管理系统，则较为容易认定伤亡人员与用人单位之间存在真实的劳动关系，进而进行工伤认定；但如该人员确实在工地工作，仅因施工承包单位原因没有进行实名制管理，就否定劳动关系，不作工伤认定，此种情况下该人员没有任何过错，却剥夺该人员享受工伤保险待遇的权利，显然不切实际，极其不公。对未进行实名制管理因工伤亡的人员，社会保险行政部门应经过调查，以是否存在真实的劳动关系为依据进行工伤认定。
02
劳动关系存在争议时，向社会保险行政部门申请工伤认定是否必须提供仲裁委或法院认定劳动关系的法律文书？
《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【（2009）行他字第12号】：
根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权
据此规定，社会保险行政部门具有劳动关系的认定权，无需要求当事人提交仲裁或法院认定劳动关系的文书。
笔者认为，社会保险行政部门有权及有责依法对是否构成劳动关系进行认定，在是否存在劳动关系有争议，甚至仅仅是缺少劳动合同等情形下，部分地区的社会保险行政部门要求当事人提交仲裁委或法院认定劳动关系的文书以证明存在劳动关系。此举虽能降低错误作出工伤认定的风险，降低错误承担工伤保险责任的可能，但将导致工伤认定程序变慢，劳动者相应的工伤待遇将更晚获取，可能严重影响伤亡人员的救治和补偿，也将严重影响其家庭的基本生活。而即使社会保险行政部门依法认定工伤后，确属错误，仍有相应的法律法规予以处理。社会保险行政部门还是应当积极作为，勇于担当，及时独立作出劳动关系认定。
如在社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现当事人已就劳动关系确认提交仲裁或法院，该如何处理？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第二条：
人民法院受理工伤行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。
《广东省人力资源社会保障行政争议指导意见》给出的指导意见：
工伤认定案件中双方对劳动争议存在争议的，工伤认定部门不得要求职工必须提交劳动争议仲裁或者法院确认劳动关系的文书才能受理。在作出工伤认定决定前，如劳动者一方已经就确认劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，工伤认定部门可以中止案件审理，并依法送达当事人。
因劳动仲裁机关、法院及社会保险行政部门均具有劳动关系的认定权，根据《工伤保险条例》第二十条规定：社会保险行政部门自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。而通过劳动仲裁确认劳动关系，后续很可能会出现一审、二审，将大大增加劳动关系确认的时间成本，因此，笔者建议，申请工伤认定前，即使双方就是否存在劳动关系存在争议，可根据实际掌握的证明存在劳动关系证据的情况考虑不提交仲裁或法院进行劳动关系认定，要求社会保险行政部门一并进行劳动关系认定。
03
特殊的非劳动关系情形下，是否影响工伤认定？
1
转包、违法分包且用工主体不适格情形下，是否影响工伤认定？
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项
用人单位违反规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的主体。
根据以上规定，在存在转包、违法分包情形时，只要用工主体具备劳动合同法规定的用工主体资格，由该用人单位承担工伤保险责任，基于劳动关系进行工伤认定没有障碍。但如不具备用工主体资格，则推定由发包或转包承包业务的具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任。此种情形下，不具备用工主体资格的组织或自然人与雇请的工人之间实质已不是劳动关系，而是劳务关系，社会保险行政部门认定为工伤，已不以存在劳动关系为前提。
2
达到或超过法定退休年龄用工情形下，是否影响工伤认定？
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》【人社部发（2016）29 号】第二条
达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的能否认定工伤的复函答复》【（2012）行他字第 13 号】
用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》（粤人社规〔2019〕22 号）第四十一条
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，申请工伤认定的，社会保险行政部门应当受理。
根据以上规定，对达到或超过法定退休年龄仍在工地工作的人员，他们与用人单位之间不构成劳动合同法上的劳动关系，而是构成劳务关系，基于他们提供了劳动，接受用人单位管理，社会保险行政部门认定为工伤，已不以存在劳动关系为前提。
04
如何理解建设项目工伤保险适用于工地使用的所有职工？
关于建设项目工伤保险的保险对象，有的地方性法规表述为包括施工承包单位、分包单位使用的职工，有的表述为包括施工承包单位、分包单位等使用的职工，差别在于一个“等”字。建筑工地进出人员复杂，材料供应商派驻现场人员或施工企业以劳务派遣方式使用的人员，在工地发生伤亡事故时，是否可以适用建设项目工伤保险？
对于施工承包单位或分包单位以劳务派遣形式使用的人员，有的地方严格坚持以劳动关系为前提，特殊情况下以法律及政策明确规定为准，除此之外，不能作扩大化理解；有的地方则认为只要在工地上发生因工伤亡，且伤亡人员用人单位没有为其参保工伤保险，就可以适用项目工伤保险让其享受工伤保险待遇。
而对于材料供应商派驻工地保管材料或提供安装服务的人员，目前各地基本认为不适用建设项目工伤保险，应作为因公外出人员由材料供应商在购买工伤保险所在地进行工伤认定。笔者认为此种做法反映政府部门的谨慎态度，无可厚非，但如材料供应商人员在工地较长时间工作而不是临时送货，其与施工承包单位或分包单位使用人员工作性质基本无异，都是与工程施工密切相关，是否适用项目工伤保险，也值得商榷。
05
如何适用建设项目工伤保险申请工伤认定及工伤保险待遇？
实践中分包单位有一种错误认识，由于其没有为员工购买工伤保险，出于规避责任的狭隘想法，认为既然施工承包单位购买了建设项目工伤保险，就应由该单位与伤亡人员或近亲属申办工伤认定及工伤保险待遇；而施工承包单位也陷入该种错误认识，突破实际用工关系，配合伤亡人员或近亲属办理，在社会保险行政部门要求其提交与伤亡人员存在劳动关系资料时，予以配合提交虚假的劳动合同等资料；在工伤认定或工伤保险待遇下来后，伤亡人员或近亲属如对结果仍不满意的，则会依据该虚假的劳动关系文件继续向施工承包单位索赔。同时由于出具了虚假的劳动关系相关资料，施工承包单位也可能面临骗保带来的行政处罚甚至被追究刑事责任的风险。
笔者建议，当分包单位或伤亡人员或近亲属请求施工承包单位办理工伤认定时，应引导实际用工的分包单位或伤亡人员或近亲属自行依法办理工伤认定或工伤保险待遇。如政府工伤保险部门不予受理，引导分包单位或伤亡人员或近亲属提起行政诉讼等方式解决。
06
用人单位自行赔偿后，是否仍可适用建设项目工伤保险进行理赔？
当工地发生伤亡事故，一般住建、应急、公安等部门都会到场处理，施工承包单位也会给实际用工的分包单位压力，在此情况下，分包单位往往自行对伤亡人员或近亲属进行赔偿，以息事宁人。此种情况下，用人单位或伤亡人员或近亲属是否还能适用建设项目工伤保险申办工伤认定或工伤保险待遇？
笔者认为是可以的，至少伤亡人员或近亲属是有该权利的。在实操中，有经验的用人单位一般会在与伤亡人员或近亲属签订的赔偿协议约定，如事后申办的工伤保险待遇下来后，用人单位的赔偿作为先行垫付的款项，应偿还给用人单位。
笔者建议，在处理此类工伤亡事件时，了解当地工伤保险赔偿金是否可代领，若可代领，需准备的材料。在赔偿协议签订时，即尽量备齐代领赔偿金的材料，并尽早办理理赔手续，以避免工伤人员或近亲属不积极配合办理工伤保险理赔手续或收到理赔款项后拒绝偿还用人单位。
4
建议
建筑工地发生工伤事故，施工承包单位不正确处理，可能面临民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任，由此会给企业带来沉重负担。伤亡人员合法权益得不到保护，也会给其本人及家庭造成巨大的影响。为此，笔者根据过往经验建议如下：
01
施工承包单位
应了解项目当地的项目工伤保险政策，积极参保项目工伤保险；在施工过程中严格执行实名制管理和工资代发制度；加强安全生产管理；在出现伤亡事故后，敦促用人单位依法申办工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险待遇；拒绝配合分包单位制作虚假劳动关系资料，避免骗保带来的法律风险。
02
分包单位
应尽量与工地人员签订劳动合同并购买工伤保险；在施工过程中严格执行实名制管理；加强安全生产管理；在出现伤亡事故后，主动与伤亡人员或近亲属一起申办工伤认定、劳动能力鉴定及按照建设项目工伤保险申办工伤保险待遇。
03
伤亡人员及家属
在发生伤亡事故后，理性维权，避免过激维权出现次生伤害；在用人单位不配合申办工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险待遇时，主动自行申办；如申办出现障碍或困难，及时采取法律手段进行救济。
供稿 | 李开华 彭康
编辑 | 罗影璇
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