以案说法 | 设立中公司与员工是否构成劳动关系？

公司成立之前（公司成立以登记注册为标志）还不是劳动法意义上的用人单位，在此期间未成立的公司与雇员发生争议，是否属于劳动争议？笔者最近遇到这样一起关于雇员与设立中公司发生争议的案例，从案例分析的角度简述雇员与设立中公司是否构成劳动关系及雇员与设立中公司发生争议的处理路径。

案例链接：2009年1月初，吴某进入西安某公司担任行政主管，双方签订了两次劳动合同，期限分别为2009年1月1日至2010年12月31日和2011年1月1日至2015年12月31日。西安某公司于2009年11月10日成立，而2009年1月1日至2009年11月10期间西安某公司属于设立中公司。2013年1月底，双方解除了劳动合同。劳动关系存续期间，西安某公司未为吴某缴纳养老保险，吴某也未以自由人身份参保。吴某诉至仲裁委请求西安某公司补缴其2009年1月至2013年1月在职期间的养老保险，仲裁委支持了吴某的仲裁请求。

案例分析

设立中公司：是自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体。设立中的公司是一个过渡性的、以一定外在标志为起始点的、以完成“取得法人资格”为目的的并终止于设立目的完成或不能完成时的组织体。本案中，2009年1月1日至2009年11月10日期间，西安某公司属于设立中公司，不具备法人资格。

该案审理中，关于2009年1月1日至2009年11月10日期间吴某与西安某公司是否具有劳动关系，有两种不同观点：

▲第一种观点认为：

设立中的公司不具有法人资格，不具备劳动法意义上的用工主体资格，设立中的公司与员工发生的争议不属于劳动争议，应当按照劳务合同处理。吴某的劳动关系应当自2009年11月10日开始计算。2009年1月1日至2009年11月10日期间，应当按劳务关系处理，不属于劳动争议的受案范围。

▲第二种观点认为：

设立中的公司虽然没有独立法人资格，不具备劳动法意义上的用人单位主体资格，但设立中公司的用工行为是设立过程的客观需要，也符合其他构成劳动关系的实质要件，双方如果发生争议应当按照劳动关系进行处理。吴某的劳动关系应当自2009年1月1日起开始计算。

▲笔者倾向于第二种观点。为切实保护劳动者权益，防止相关单位以主体不适格为由逃避推诿责任，应当将设立中的公司纳入“用人单位”的范畴。

公司成立以营业执照签发之日为准，设立公司为公司成立之前的必备阶段。目前较为主流的理论观点采用合伙说，即设立中公司属于合伙。设立中公司的性质是从“合伙”到“有限人格”的转变时的组织体。涉及到设立责任的承担时，采取两种态度。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称“公司法解释三”）第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”以及《公司法解释三》第三条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，公司成立成功后，设立责任由成立后的公司或者发起人承担；若公司成立失败，则由发起人承担连带责任。

公司在设立过程中，发起人以设立中公司或者自己名义招用劳动者从事公司筹备等工作，来实现公司成立的目的，用工行为是公司设立过程中的客观需要，否则公司有可能设立失败。《公司法解释三》第三条第一款规定的“发起人以设立中公司名义对外签订合同”，该条所指的合同除民商事合同外，应当包含劳动合同在内。

设立中公司的行为效力应当及于成立后的公司。本案吴某的劳动合同于2009年1月1日签订，工作职位为行政主管，由西安某公司管理和发放报酬，除不具备法人资格外，符合构成劳动关系的实质要件。根据《公司法解释三》第二条、第三条之规定，双方劳动关系自2009年1月1日起建立。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”自用工之日起西安某公司应当为吴某缴纳社保。

处理思路

公司设立失败或者员工与设立中公司发生争议的处理思路：

原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》(劳社厅函[2006]341号)对“用人单位”的概念作出了扩大解释，该函件回复：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人(法人)共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”亦即，此时筹备组与发起人都具有劳动法意义上的“用人单位”资格，如发生劳动争议，劳动者与设立中的公司发生劳动争议时，劳动者可以向发起人和筹备组主张权利，筹备组与发起人都具有用工主体资格。请求发起人承担责任时，根据发起人的构成不同，可以分为三种情况进行处理：

1. 如发起人为自然人，由于发起人不属于用人单位，应当按照《劳动合同法》关于无效劳动合同的规定，由发起人向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金及其承担损害赔偿责任；

2. 如发起人是符合《劳动法》规定的用人单位组织时，由发起人承担用工责任；

3. 如发起人既有自然人又有符合劳动法所规定的用人单位时，可以根据劳动者意愿选择责任承担人。

•THE END• 

                                          责编：汶汶

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