聚焦TMT | 软件、APP源代码侵权判断“五步法”
“代码证道，万物皆可编程！”这是程序员的世界观，非常嚣张，但你又不得不承认软件正在重新定义我们这个世界的基础，推进世界走向第四次工业革命。
与此同时，技术革命伴随而来的侵权纠纷日益增多。2016年，一场诉讼大战在整个IT圈闹得沸沸扬扬。福昕公司在2015年发现金山WPS使用了其PDF技术，实现了从Office文档格式到PDF格式的转换，随即以侵犯其对涉案程序享有著作权为由将金山公司诉至法院，并索赔1亿元，但是耗时3年后最终以败诉收场。
福昕公司来势汹汹的诉讼最终却以败诉收场，此举无疑赔了夫人又折兵。好多人疑惑，福昕公司为什么会输掉了官司？究其原因还是对计算机软件著作权侵权判断不准确造成的。侵害计算机软件著作权案件通常表现为标的额巨大、专业性较强、取证难度较高的特点，其认定方法较为复杂。因此，本文将针对软件源代码侵权认定与读者进行探讨。
根据《著作权法》第三条的规定，计算机软件作为《著作权法》中的一种作品，具有独创性。具体而言，有以下要点：一是软件由作者独立开发；二是软件作品要具有一定的创造性；三是著作权只保护表达，即只保护计算机程序与有关文档，对软件开发的思想、算法、功能、效果均不保护。
由此可知，计算机软件的界面、功能实质性相似是认定软件侵权的必要非充分条件，仅根据其外在形式与功能是否相似并不能认定构成侵权。例如微软的office与金山WPS，两者的界面、功能类似，但是互相并不构成侵权，原因是双方的底层源代码均由自己独立开发，底层技术的不同导致源代码不同，因此互相并不侵犯对方的软件著作权。
在实务中，侵犯计算机软件著作权的常见情形为：
1. 擅自复制他人开发的软件以谋取利益；
2. 抄袭他人创作的软件；
3. 未经授权出租他人享有权利的软件等。
针对第二种情形“抄袭”引申来说，常见的抄袭方式主要包括：
1. 用另一种编程语言对软件进行改写，这种方式较易识别；
2. 将源代码总体架构不变，对变量名、程序名大规模更换；
我国对侵害计算机软件著作权认定的基本方法则为“实质性相似+接触+排除合理解释”，即如果被告的软件与原告相同或实质性相同，同时原告又有证据证明被告在此之前接触过原告的软件或者有接触的可能性，那么就必须由被告来证明其所使用的软件资料有合法来源、其开发的软件有别于原告软件等，否则将承担侵权赔偿责任。
笔者分析大量案件后总结出司法实践中一般采用以下五个步骤进行侵权判定：
（一）明确权利归属
计算机软件著作权一般归属于软件开发者或者企业法人，若取得国家计算机软件著作权登记中心颁发的著作权登记证书，则能辅助证明权利的归属。若是由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其软件著作权的归属由各合作开发者签订书面合同约定。若是委托他人开发软件的，由委托人与受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。
（二）明确比对对象
《计算机软件保护条例》第三条规定：同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
在实务中，原告是很难得到被告侵权软件源程序的，因此先比对目标程序是惯常做法。原告举证证明二者目标程序相同，就完成初步举证责任。由于不同的源程序可能通过编译得到完全相同的目标程序，因此在完成目标程序同一性证明后，举证责任转移至被告，由被告证明源程序不同，若被告拒不提供源程序或举证不能，则应承担相应后果。
在最高人民法院发布的第49号指导案例中，法院认为，在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。
此外，对软件文件、安装、屏幕显示等信息的比对也很重要。软件安装后也有目录、功能、使用手册等信息，它们相同并不直接等于计算机软件相同，但可以作为辅助证据综合判断是否侵权。例如在北京图形天下诉金启元公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，法院经审理查明被告的软件与原告的软件使用不同的开发语言、源程序不同、运行环境也不同，但是二者的文档有大段相同，法院认定被告侵犯了原告涉案软件文档的著作权。又如在福州外星电脑科技有限公司诉福州环球电器商行等侵犯计算机软件著作权纠纷一案，涉案软件为游戏，法院直接以两款游戏的场景、人物、音效等完全相同判定被告侵权。
（三）证明被告与原告的软件实质性相似
证明实质性相似主要有以下方法：
1. 直接比对法。若能得到源代码，则将其逐句比对，如发现基本相同可直接认定为抄袭。
2. 整体分析法。该方法不拘泥于直接将软件的代码进行逐句比对，而是从软件的整体架构、模块算法、调用顺序、中间数据的生成、输出的结果等进行综合分析来判断两个软件是否存在相似之处。
3. 特征发现法。
第一类特征是注释信息。一般软件开发中工程师会对重要、复杂的代码段进行注释，注释信息不会被编译器编译。常见的注释信息一般包括开发者的姓名、日期、重要说明信息等，若被告软件中也含有这些特殊的信息，则可以认定被告存在抄袭行为。
第二类是进行错误比对。若被告软件有着与原告软件同样的设计缺陷及错误，也可认定存在抄袭行为，但是也存在例外。例如在深圳凯立德计算机系统技术有限公司诉北京长地万方科技有限公司、北京瑞图万方科技有限公司等侵犯著作权一案中，原告主张其地图中的多处错误与被告相同，但是被告提供了大量外业记录和现场采集的照片，根据照片显示该错误虽与原告相同，但确实是其外业采集人员疏忽造成，故法院对其解释予以采信，未认定抄袭。
4. “抽象->过滤->比对”法。该方法分三步进行：
（1）抽象。首先要把原、被告作品中的“思想”从“思想的表达”中删除出去。具体到计算机软件就是算法、架构的相同并不构成抄袭；
（2）过滤。即把原、被告作品中虽然相同但又属于公有领域的内容删除。在计算机软件中是指若代码中含有开源代码则不参与比对；
（3）对比。在抽象和过滤后，所剩下的具有独创性的部分构成作品，若被告代码有实质性内容与原告作品相同，才有可能构成侵权。
（四）证明存在接触的可能
此时不要求原告证明被告确切的接触过涉案软件，而是只需证明被告存在接触的可能，法院就可以合理推定其有复制、修改被侵权软件的可能性。
（五）被告需排除合理解释
由于是否接触采用推定原则，并不一定是客观事实，因此此处相当于给被告一个解释的机会，如果被告能做出合理解释，那么可以认定其不构成侵权，否则其构成侵权。在实务中合理解释一般为表达方式的有限性。根据《计算机软件保护条例》第29条规定：“软件开发者开发软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件著作权的侵犯”。因此，如果在特定领域解决特定问题，计算机软件仅能通过特定的或有限的编码方式，则尽管实质性相似、存在接触可能性，也不构成侵权。
计算机软件著作权侵权案件较为复杂，希望通过笔者总结的“五步法”，既能对律师办案提供指引，也能对企业的IP保护有一定的启发。企业在开发软件项目时既要重视技术，也要运用法律思维保护自己的智力成果，这样的企业才能更好的创新、持续良好的发展。
作者/ 杨锡凯 何洁编辑/ 苏苏
微博：@永嘉信律师事务所
官网：www.yjxlawyer.com
今日头条：永嘉信律师事务所
视频号：陕西永嘉信律师事务所
*本平台的文章仅供交流之用，不代表永嘉信律师事务所观点或律师的专业法律意见，若需要专业法律咨询或分析，请直接与永嘉信律师事务所联系。转载事宜请发送信息至后台获取授权，须注明来源及出处。
—— 推荐阅读 ——