国有建设用地使用权出让合同的效力认定
为便于和大家更好地就国有建设用地使用权出让合同相关问题进行探讨，永嘉信律师结合多年土地法律服务经验，就国有建设用地使用权出让合同相关问题撰写系列文章，以期能够对大家实务工作有所帮助，分别为：1. 国有建设用地使用权出让合同的法律性质；2. 国有建设用地使用权出让合同的效力认定；3. 国有建设用地使用权出让合同的解除及处理原则；4. 国家收回国有建设用地使用权的性质及处理原则。本文为第二期。
在第一期文章中，我们已就国有建设用地使用权出让合同法律性质进行分析，永嘉信律师认为，将国有建设用地使用权出让合同认定为民事合同更有利于规范土地出让人和受让人之间的权利义务关系。因此，国有建设用地使用权出让合同效力的认定应当符合《民法典》规定，根据《民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定，国有建设用地使用权出让合同签订主体适格、意思表示真实、内容合法，即为有效合同。根据《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之规定，国有建设用地使用权出让合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，但是，该导致民事法律行为无效的强制性规定是指哪些规定，《民法典》没有作出规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已废止）将该“强制性规定”明确限定为“效力性强制性规定”。
（一）出让方资格问题
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同纠纷案件解释》）第一条1和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条2规定，国有建设用地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府自然资源主管部门。即只有市、县人民政府自然资源主管部门具有代表国家以土地所有者的身份与土地受让方订立国有建设用地使用权出让合同的权利。除此之外的其他主体无权代表国家以土地所有者的身份与土地受让方订立国有建设用地使用权出让合同，不具有签订国有建设用地使用权的主体资格。
但实践中，由于历史原因，存在大量由开发区管理委员会作为出让方所订立的国有建设用地使用权出让合同。对于此类合同效力的认定，原则上应当认定为无效。但出于妥善解决历史遗留问题，有效维护合同当事人的合法权益角度考虑，2005年8月1日起施行的《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第二条第二款规定“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效”。因此，开发区管委会作为出让方签订的国有使用权出让合同在同时满足以下两个条件时，可认定为有效合同：（1）合同订立时间在司法解释实施前；（2）在起诉前该出让合同已得到市、县人民政府自然资源主管部门追认。这一规定在一定程度上，有效避免了大量无效合同的出现，维护了国有土地使用权出让市场的平稳，也与《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》中的「尽可能维持土地使用权出让合同效力，依法保护守约方的合法权益，促进土地使用权出让市场的平稳发展」规定精神一致。
（二）受让方资格问题
法律法规规章 | 施行日期 | 内容 |
《中华人民共和国民法典》（主席令第45号） | 2021年1月1日 | 第三百四十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。 |
《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》（主席令第32号） | 2020年1月1日 | 第十三条 土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。 商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。 采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。 |
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》（国务院令第732号） | 2020年11月29日 | 第十三条 土地使用权出让可以采取下列方式： (一)协议； (二)招标； (三)拍卖。 依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 |
《中华人民共和国土地管理法实施条例（2021修订）》（国务院令第743号） | 2021年9月1日 | 第十八条 国有土地使用权出让、国有土地租赁等应当依照国家有关规定通过公开的交易平台进行交易，并纳入统一的公共资源交易平台体系。除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者。 |
《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（2007修订）》（国土资源部令第39号） | 2007年11月1日 | 第二条第一款 在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。 第四条 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。 |
《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号） | 2003年8月1日 | 第九条 在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。 同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。 |
从上表可以看出，目前，国有建设用地使用权的出让方式分为招标、拍卖、挂牌和协议出让四种。其中，对于工业（包括仓储用地，但不包括采矿用地）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，不论该地块有几个意向用地者，均应当通过招标、拍卖或者挂牌方式出让。除此之外的其他用途国有建设用地，如果只有一个意向用地者，可采用协议出让方式；如果有两个或两个以上的意向用地者，应当采取招标、拍卖或者挂牌公开竞价方式出让。
（一）未办理土地使用权出让批准手续的国有建设用地使用权出让合同并不因此归于无效
根据最高院民事审判第一庭《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》3，“土地使用权出让合同是土地使用权取得的原因关系或基础关系。在民事法律关系意义层面上，土地使用权出让合同表现为国家与用地人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合意，它因当事人各方意思表示一致而成立，并不以土地的交付作为条件。出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，并非构成合同无效的事由，出让合同不因此而归于无效，仍然属于有效的合同。受让方与出让方均不能以此为由主张出让合同无效，人民法院在审理此类案件时也不能以此为由认定合同无效”。因此，对于出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地的，出让合同并不因此而无效。
（二）未办理农用地转用审批手续的国有建设用地使用权出让合同属于未生效合同，不宜将其直接认定为无效合同
《土地管理法》第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
《城市房地产管理法》第九条规定：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。
《民法典》第五百零二条第一款、第二款规定：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
根据前述规定，永嘉信律师认为，未办理农用地转用审批手续的国有建设用地使用权出让合同属于未生效合同，不宜直接将其认定为无效合同。
1. 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。
2. 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。
3. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》（2005年版）。
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