PPP争议解决（三）| PPP协议性质对合同效力认定的影响
在我国公私二元制诉讼架构下，政府和社会资本合作（PPP）协议被认定为民事合同还是行政协议，因不同性质协议法律适用的不同，对合同效力认定的法律基础将不同。若认定为民事合同，则应适用民事法律规范对民事合同效力的认定；若认定为行政协议，则应适用行政法律规范对行政协议效力的认定。因此，对PPP协议效力认定的前提是判断具体PPP协议的法律性质。
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（一）相关法律规定从上述规定可以看出，若PPP协议被认定为行政协议，由于行政协议兼具“行政性”和“合同性”，对行政协议效力的认定，从以下两个维度进行考量：
1. 首先，基于行政协议“行政性”的特点，应受到依法行政原则的制约，即“主体、内容、程序、形式”是否符合行政法律规范。具体来说，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款，对行政协议无效的认定，即存在行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形；2. 其次，基于行政协议“合同性”的特点，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第二款，也要求我们对行政协议的无效认定按照相关涉及合同效力的民事法律规范进行，根据每一个行政协议的具体情形作出独立的判断。1（二）行政法律规范认定的PPP协议无效情形1. PPP项目实施主体不合法根据上述规定可知，PPP项目的实施主体——政府方，为具有相应行政权力的政府或政府授权的机构，包括行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。需要注意的是，若项目实施机构不是政府，或没有获得政府的合法授权，或者没有法定职权、超越授权范围，则实施主体可能被认定为违法，进而PPP项目合同也存在被认定无效的法律风险。
此外，根据《行政诉讼法》第二条、《行政诉讼法解释》第二十条第三款，被授权组织的权力来源只能是法律、法规、规章的授权，没有法律、法规、规章的规定，行政机关授权其他组织行使行政职权的，属于行政委托。因此，在PPP协议中的政府授权，如果没有法律、法规、规章的规定，则实质上系委托关系，最终的法律责任应由委托人政府来承担。2. 违反法定程序
由于PPP项目主要集中在公共服务（农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等）、资源环境、生态保护、基础设施（能源、交通运输、水利）等领域，关系国家利益、社会公共利益及个人合法权益。因此，对于特定的领域，必须按照国家法律规定经过必要的程序选择PPP项目的社会资本方，即按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式公开竞选。如果未通过合法的政府采购程序，如未经招投标程序即签订PPP协议，或约定在招投标程序完成前即进场进行前期建设工作等，则该协议或协议中部分条款存在因违反法定程序，即构成“其他重大且明显违法的情形”，或属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定而被认定无效。此外，对于部分无效的条款，不影响合同其他部分的效力。
在司法实务中，法院对行政协议效力的审查，通常做法是，一方面严格按照法律及司法解释的相关规定，另一方面，基于行政协议的订立是为了进行行政管理和提供公共服务的目的，从维护国家利益和社会公共利益的角度出发，法院对行政协议无效的认定采取谨慎的态度，如果可以通过瑕疵补正的，则尽可能减少无效行政协议的认定，以推动协议各方主体继续履行义务。2【相关案例】东莞市岭大清源环境工程有限公司与东莞市大朗镇人民政府、东莞市兆丰环保股份有限公司合同纠纷一案案号：（2019）最高法民申990号法院认为，本案《东莞市大朗镇环保专业基地污水处理厂（BOT）项目协议书》……涉案工程施工建设项目的施工及设备采购单项合同的估算均超出了相关标准，属于必须进行招标的工程。案涉协议书未经招标程序签订，原审法院依法认定该协议书为无效合同，并无不当。
02民事合同下，PPP协议无效情形的认定—
（一）相关法律规定民法典中关于合同无效情形的认定主要有四种，分别为无民事行为能力人实施的民事法律行为、以虚假的意思表示实施的民事法律行为、违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为、恶意串通的民事法律行为。
（二）民事法律规范认定的PPP协议无效情形在PPP协议被认定为民事合同的情况下，实务中最常见的关于合同无效的争议为是否属于违反法律、行政法规的强制性规定，以及是否属于违反社会公共利益的情形。1. 违反法律、行政法规的强制性规定法律、行政法规的强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号），认定合同无效的强制性规定应明确限于“效力性强制性规定”。实践中，常见的争议情形有：违反招投标等竞争性缔约方式订立的PPP协议的效力，PPP协议约定的PPP项目属于应清退出库的项目对合同效力的影响，PPP协议内容违反的是规章、规范性文件等规定对合同效力的影响等。【相关案例】（1）中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案案号：（2019）皖行终1092号本院认为，……该PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，涉案PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形。（2）四川万和建设有限责任公司与四川省安岳县教师进修学校项目投资合同纠纷一案案号：（2018）川20民终192号本院认为，……2016年10月11日，《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）明确，防止政府以固定回报、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任。虽然上述文件均禁止固定回报，但上述文件从法律层级上讲均属于部门规章，其效力低于法律和行政法规，因此，ppp合同中的固定回报条款并没有“违反法律、行政法规的强制性规定”。2. 违反社会公共利益《民法典》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”公序良俗包括公共秩序和善良风俗，公共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序之外的道德，公序良俗包含了社会公共利益的内容。如果PPP协议内容包含违反社会公共利益的内容，则该部分内容存在被认定无效的法律风险。对于如何界定社会公共利益，由于社会公共利益系不确定法律概念，一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，对公共利益的准确界定要结合具体案件事实来分析。【相关案例】四川万和建设有限责任公司与四川省安岳县教师进修学校项目投资合同纠纷一案案号：（2018）川20民终192号本院认为，……是否属于“损害社会公共利益”的情形。PPP合同中的固定回报条款是为了提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益的最大化。因此PPP合同中的固定回报条款不属于“损害社会公共利益”的情形。结语—
PPP项目关涉重大国家利益和社会公共利益，涉及多方主体，包含多重法律关系，基于保护公共利益及维护交易顺利进行的目的，对PPP协议的无效认定法院均采取审慎的态度。由于行政协议和民事合同法律适用的不同，在审查PPP协议的效力时，需首先对PPP协议的性质进行区分-行政协议或民事合同，在此基础上，再分情形适用行政或民事法律规范讨论不同性质合同的法律效力。
1. 最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第184页。
2. 濮阳市华龙区华隆天然气有限公司、濮阳华润燃气有限公司与河南省濮阳市城市管理局、河南省濮阳市人民政府确认行政协议无效一案（2020）最高法行再509号—— 推荐阅读 ——
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