建工视野 | 建设工程施工合同中违约责任条款的审查与设置（下）

本文的上篇【建设工程施工合同中违约条款的审查与设置（上）】已经为大家介绍了违约责任的具体承担方式及注意要点，本文将结合建设工程施工合同履行中常见的违约情形，分别从发包人、承包人视角，针对不同违约情形项下如何设置违约责任具体展开。01发包人视角
—对于发包人而言，承包人可以按照合同约定的工期、质量标准完成施工为发包人的核心目标，而常见的违约情形也多为工期、质量违约，因此，在发包人视角下，可以重点从工期、质量方面进行设定违约责任条款。除此之外，为有效督促承包人实现核心目标，发包人还可以从施工过程中的管理性要求，如安全文明施工管理、施工资料管理、施工人员管理、施工材料管理等方面细化违约责任条款，具体如下：1. 关于工期延误的违约责任条款（1）除整体工期延误违约责任外，注意设置节点工期延误的违约责任条款。建设工程施工合同中往往会对工程整体逾期竣工的违约责任进行明确约定，而易忽视对于节点工期的要求，但在实践中，承包人能否按照节点工期要求完成节点工程与能否按时完成整体工程息息相关。因此，在工程合同中，需注意对节点工期违约责任条款的设置，若承包人无法按照节点工程完工，则可以通过主张节点工期延误的违约责任，督促承包人及时调整施工进度，降低整体工程逾期竣工风险。具体条款设置如：若承包人未按照进度计划或需要限期完成的时间内完成节点工程，每逾期1日，应向发包人支付惩罚性违约金【】元（或可约定相应的计算比例），结合【建设工程施工合同中违约条款的审查与设置（上）】，违约金比例或数额设置应合理。另，因节点工期违约责任的设置最终目的是为督促承包人积极履约，为避免法院认定节点工期违约责任和整体工期延误违约责任竞合，可以考虑设置违约金不予扣除或返还条款，如可以约定若承包人采取切实可行的措施，在下一节点时间赶上进度计划，则可以取消本节点工期违约金的支付，或可以约定若最终工期承包人按照发包人要求完成，发包人则可以将节点工期的违约金返还承包人。（2）可根据不同逾期区间设置不同的违约责任。通常情形下，建设施工合同中对于逾期竣工违约责任的承担方式一般为支付惩罚性违约金，但为避免承包人出现消极怠工情形，可在发包人可接受的逾期区间内设置较低的违约金，再按照不同逾期区间提高违约金的金额或违约金计算比例，督促承包人积极履约。（3）注意对工期延误可能造成的其他索赔损失的赔偿责任进行约定。若承包人无法按完工日期完工，可能导致和该工程建设其它相关承包人或其他主体向发包人进行索赔，因此，可以在设置一定的惩罚性违约金后，另行设置兜底条款，如因承包人工期延误造成的发包人的损失由承包人承担。（4）注意区分工期延误的原因。在工程合同中一般会对发包人同意工期顺延的情形进行明确约定，如不可抗力、由发包人设计、施工变更、手续延迟等原因，在前述原因造成工期延误情形下，逾期竣工的原因非承包人，或因在施工过程中存在各施工单位交叉施工事项导致工程延期，因此，在设置工期延误的违约责任条款时，还需进一步明确适用约定的违约责任的具体情形，避免出现因无法明确区分违约原因，从而无法有效主张违约责任的风险。2. 关于质量违约的违约责任条款通常情形下，工程合同中对质量违约责任的承担方式一般约定为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金。但需提醒发包人注意以下几点：

• 合同中对于质量标准的约定应明确具体。在违约责任条款中，一般易笼统约定质量问题为“工程质量达不到质量标准或工程未达到合同约定的质量验收标准”。但在实践中，若合同双方对于工程质量的标准未进行明确具体约定，则存在无法主张违约责任的前提。
• 注意对不同时间节点的质量违约责任均应进行明确。在工程建设过程中，可能存在施工过程中的质量问题，如隐蔽工程质量问题，也可能存在在交工时发现的质量问题，亦可能在缺陷责任期内发现建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及施工合同的约定，以及在保修期内发现质量问题。因此，在设置违约责任条款时需对不同情形的违约责任均进行明确约定。如：

（1）在施工过程中发现质量问题，可以约定承包人应当无条件返工直至符合约定质量标准，同时明确返工费用由承包人自行承担，并为起到约束承包人作用，可要求承包人支付一定数额的惩罚性违约金，但因在施工过程中，承包人主要是通过采取补救措施这一方式承担责任，因此，惩罚性违约金数额不宜过高。（2）在工程竣工验收时发现质量问题，除上述要求承包人返工、补救，支付惩罚性违约金外，另可以对造成工期延误的这一情形进行约定，如若造成工期延误，承包人还应同时承担逾期竣工的违约责任。（3）在缺陷责任期或保修期内发现质量问题，除上述要求承包人无条件在发包人要求期限内返工，支付一定数额的惩罚性违约金外，为督促承包人积极履行义务，可以进一步约定若承包人不予履行的后果，如发包人可自行委托第三方处理，产生的费用（可以具体为如检验费用、返工费用等）由承包人承担，并要求承包人赔偿由此造成的损失。此外，因在缺陷责任期或保修期满后仍可能发现因承包人施工原因，工程存在质量问题，因此，可以设置兜底条款，若在合理使用年限内，发现系承包人原因出现的质量问题，发包人仍有权要求承包人承担返工、修复的质量责任。3. 关于施工管理层面的违约责任条款

• 关于施工人员管理

在建设工程施工过程中，承包人对于项目管理人员（如项目经理、项目部组成人员等）、施工人员（如农民工等）的管理尤为重要，若管理不当，不仅会出现施工现场混乱、工程进度缓慢、最终导致工期延误，还可能出现严重的质量问题。在发包人无法直接对施工人员实施管理的情况下，可以从违约责任条款设置层面对承包人的施工人员管理进行一定约束。具体可以进行如下设置：对于施工管理人员：可以在合同中明确管理人员每月/每日的在场时间以及未满足在场时间要求的违约责任、未经发包人书面同意擅自离场的违约责任、管理人员不符合发包人要求或与合同约定不符的违约责任、承包人擅自更换或发包人要求更换但拒绝更换（或未在发包人要求的期限内更换）管理人员的违约责任等。通常可结合不同违约程度，约定要求承包人支付一定的惩罚性违约金，并赔偿由此给发包人造成的损失。对于施工人员：发包人可在合同中对承包人提供相应施工人员的劳动合同、及时支付工资、按约缴纳保险等相应义务进行明确约定，并设置承包人未予以履行的违约责任条款，如要求承包人继续履行，承担一定数额的惩罚性违约金，并赔偿由此给发包人造成的损失。

• 关于安全文明施工管理

近年来，我国对于安全文明施工的要求越来越高，但安全文明问题也是施工方极易忽略的问题，从而极易引发发包人面临罚款、被通报批评、企业名誉受损、工程缓建的风险。因此，发包人不仅需在合同中对承包人应满足的安全文明施工要求进行明确约定，如结合当地政策要求承包人如满足环卫、安全生产、施工噪音、场地清洁等文明施工要求，还需设置相对应的违约责任条款，如约定由承包人承担因未满足相应安全文明施工要求所导致相关主管部门的处罚及整改责任，并可针对不同程度、情形具体约定承包人应支付的惩罚性违约金，另还可以设置兜底条款，如约定由承包人赔偿给发包人造成的一切损失。

• 关于施工资料的提交、管理

要求施工单位在施工过程中及时进行资料同步以及及时提交施工计划、竣工资料、结算资料等也有利于发包人对整个工程的工期及后期结算进行把控，因此，发包人不仅需对承包人提交相关文件资料的时间节点期限及相应要求作出明确约定，也可以设置相关违约责任条款对承包人进行约束，如：若承包人未在合同约定期限内提交相应资料或未提交符合发包人具体要求的资料，除要求承包人继续履行外，还可以约定承包人需承担一定数额的惩罚性违约金。

• 关于施工材料的供应、管理

在建设工程中，常常涉及施工材料的管理问题，若承包人管理不当，亦会对整个工程工期及质量造成影响。因此，发包人可以在合同中不仅需明确承包人对于施工现场材料的供应、管理义务，如需保证设备器材的正常使用性能、按时进场、按照招投标要求供应符合工程需要的材料，不得提供不符合发包人已经确认的样品、或不合格、不满足合同约定的质量标准、无相应出厂、质量证明文件、假冒伪劣等材料的具体要求，并应明确若承包人未妥善供应、管理施工材料的违约责任，具体可以根据不同情形要求承包人在限期内采取补救措施、进行更换、支付一定的惩罚性违约金、赔偿损失，督促承包人履行管理职责。

• 涉及第三方权利义务的违约责任条款

在建设工程施工过程中，承包人将承包工程转包或违法分包、拖欠农民工工资、第三方结算款的情况屡见不鲜，不仅使工程工期、质量无法保障，也易使发包人受到负面影响。因此，在签订合同时，即应对相关违约责任予以明确约定，如对于承包人转包、违法分包情形，不仅要求承包人对于违法分包、转包部分的全部工程承担连带责任，还可以要求承包人支付一定的惩罚性违约金，并赔偿由此给发包人造成的一切损失。对于拖欠农民工工资或第三方结算款的违约情形，除赔偿损失、支付惩罚性违约金外，还可以明确约定发包人将享有代为支付、并在应付工程款项中予以扣除的权利，避免损失进一步扩大。此外，在施工过程中，承包人还有配合发包人、监理单位履行相应职责及其他与第三方协调义务，发包人亦可以设置相应违约责任条款，如因承包人不予配合、未履行协调义务、或无正当理由阻止现场正常作业的，除要求履行相应义务外，还可以要求承包人支付一定的惩罚性违约金。

• 其他违反合同义务的违约责任条款

除上述外，在建设工程施工合同中，发包人还可以根据不同需要，对承包人应履行的义务，如结合工程的手续办理需要、保密需要、保险缴纳要求、担保要求、保修义务等不同层面设置违约责任条款，对承包人进行约束，达到工程顺利完工的目的。02承包人视角
—对于承包人而言，发包人可以按照合同约定的期限支付工程款项为承包人的核心目标，而常见的违约情形也为支付违约。因此，在承包人视角下，设置违约责任条款时可以重点从支付条款，如预付款、进度款、结算款、质保金等支付方面进行细化约定。当然，除此之外，承包人也可以结合发包人的合同义务设置相应的违约责任条款，具体如下：1. 关于逾期付款的违约责任条款

• 注意对于不同款项的支付均可以设置违约责任。通常情况下，发包人向承包人支付的款项可能包括预付款、安全文明施工费、进度款、结算款，除此之外，还应按约返还质保金、履约保证金等。针对不同款项的支付，承包人均可以设置违约责任条款，如要求发包人在期限内进行支付、支付一定数额的惩罚性违约金。
  除此之外，因仅仅设定违约金可能无法达到约束发包人的作用，承包人还可以明确，在发包人未支付相应款项情况下承包人享有暂停施工的权利，但因承包人暂停施工可能对整个工程造成严重影响，因此，需明确设定行使暂停施工权利的前提条件，如发包人未支付应付款项满足双方约定的期限，或发包人迟迟未明确具体付款期限导致施工无法进行或欠付应付款项达到一定的比例等。
• 可根据不同逾期付款区间设置不同违约责任。因在建设工程合同中，发包人处于强势地位，若约定的违约金金额较低或仅约定为按照同期贷款利率计算逾期付款的违约金难以达到督促发包人按约支付工程款的力度，因此建议承包人尽量争取按照不同逾期期限区间设置不同的违约金计算方式，督促发包人积极履约。
• 注意对逾期付款可能造成的其他索赔损失的赔偿责任进行约定。若发包人无法按约支付工程款项，可能导致承包人无法按约支付与该工程建设其它下游主体的相关款项，从而面临索赔以及其他额外费用的支付，如违约金、利息等。因此，可以在违约责任中设置兜底条款，即由发包人承担因其逾期付款给承包人造成的全部损失。

2. 关于甲供材不符合约定的违约责任条款如前文所述，施工材料对于施工进度、质量等具有较大影响，而在施工过程中，可能出现甲供材不符合约定导致出现工期延误、质量问题，为避免承包人义务过重，可以在合同条款中明确约定若甲供材不符合约定，承包人不仅无需承担工期延误、质量问题的违约责任，还可以向发包人主张相应责任，如对于造成的承包人返工的损失应进行赔偿、工期应相应顺延等。3. 关于发包人未按合同约定的时间、要求、标准提供场地、图纸、手续、资料等违约责任条款要求发包人在施工过程中及时按照合同约定的时间、要求、标准提供场地、图纸、手续、资料不仅有利于降低承包人工期延误责任的风险，还可以及时作出施工调整。因此，承包人不仅需对发包人人提供相应场地、资料的时间节点期限作出明确要求，也可以设置相关违约责任条款，如若发包人未在合同约定期限内提供，承包人不仅无需承担工期延误的违约责任，还可以要求工期顺延、并由发包人赔偿相应窝工损失、支付一定数额的违约金等。4. 其他违约责任条款 除上述外，在建设工程施工合同中，承包人亦可以根据不同需要，对发包人应履行的义务设置违约责任条款。但在实践中，因承包人处于较为弱势的地位，较难设置违约责任条款，因此，建议承包人在签订合同前通过约定合同违约金约定上限条款、与发包人充分协商违约金的承担基数、具体数额等，降低自身违约责任。综上，结合【建设工程施工合同中违约条款的审查与设置（上）】，作为合同主体设置违约责任条款的核心目的是为保障合同顺利履行，工程顺利交付、工程款按时支付，因此，发承包双方应结合不同情形合理细化双方的违约责任，避免出现违约责任一刀切或违约责任严重不对等、责任过重等不利于双方切实履约的约定，最终实现双方利益最大化。

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作者/ 杨高翔 冉金磊

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