在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突研究

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作者：吴娟萍 刘丽   

单位：北京德恒律师事务所  

经授权转自公众号：海坛特哥  ID：haitanlegal

风控君提示：关于在建工程工程款优先权的问题是很多读者关心的一个小问题，本文转载自公众号海坛特哥，一个专注于民商法实务的法律公众号，一个有情怀的法律公众号。

在建工程抵押权与房产或土地等不动产抵押权相比，具有特殊性。表现在：（一）在建工程系“成长”中的物，其自然状态尚未定型；（二）在建工程的成长依赖于施工人的劳动，因此施工人据此形成的债权有权优先受偿；（三）在建工程本身尚未进行法律上的物权登记，其物的自然状态缺乏公示记载。基于上述特殊性，金融机构以在建工程设定抵押提供融资时，首先应关注该在建工程的事实状态，以固化可以行使权利的抵押物范围，其次应关注该在建工程之工程价款的结算情况，以避免其抵押权在实现时因建设工程这一法定优先权而贬损。

一、法定优先权的法律依据

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2002年6月20日，最高院公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《最高院批复》)确立了建设工程价款优先受偿权优于银行抵押权的基本原则，即人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

前述法定优先权在《物权法》中亦有对应规定。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。本条款中的但书与《最高院批复》进行了有效衔接，说明担保物权的优先受偿性并非是绝对的，如果法律有特别规定，担保物权的优先受偿性就会受到影响。《物权法》不但不否定其他法律规定在先的优先受偿权，反而更加明确了这种优先权优先于担保物权的法律地位，即建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权。

据此来看，建设工程价款这一法定优先权的具体行使主体、范围、方式、期限、标的等，皆与金融机构抵押权的实现密切相关。

二、建设工程价款优先受偿权的主体

如上所述，《合同法》第二百八十六条规定，建设工程的承包人可优先受偿建设工程的折价或拍卖价款，第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此来看，建设工程价款优先受偿权的主体应包括工程勘察、设计、施工合同的承包人。司法实践中，前述勘察、设计、施工合同的承包人，皆可主张建设工程优先权吗？除了签约的合同主体，实际施工人可以行使优先权吗？

1. 工程勘察人与设计人

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（2009）（下称《安徽省高院建设工程施工合同意见（一）》）规定，工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。可见，工程勘察人与设计人不具有行使优先权的主体资格。

 2. 装饰装修工程的承包人

根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号，下称《最高院关于装修装饰工程款的函复》），装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

据此可见，与开发商直接签订装饰装修合同的承包人，可以在其因装修装饰而增加价值的范围内，主张工程价款的优先受偿权。

3．实际施工人

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《最高院建设工程合同纠纷司法解释》)第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利。

在实践中，建设工程的发包人可以与总承包人订立建设工程承包合同，也可分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，同时也存在发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人的情形。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。同时有些承包人可能会将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者将其承包的工程再分包或者将建设工程主体结构的施工交由承包人以外的第三方完成，并据此产生合法分包合同、非法分包合同以及非法转包合同项下的实际施工人。不同情形下的实际施工人是否皆可主张建设工程价款优先受偿权呢？

首先，合法分包合同中的实际施工人可以作为建设工程价款优先受偿权的行使主体。分包人与发包人之间虽然没有直接的合同关系，但其履行的是承包合同的内容，同时分包工程的确定须经发包人同意，分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。根据权利义务相一致的原则，发包人在拖欠工程款时，分包人可以突破合同的相对性，直接向发包人主张债权并对自己完成的经竣工验收合格的工作成果享有建设工程价款优先受偿权。

其次，从司法实践来看，特定情况下，非法分包合同以及转包合同项下的实际施工人也可以作为建设工程价款优先受偿权的行使主体，尽管尺度各有不同:

1. 因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持：以《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）和《深圳中院工程合同意见》（2010）的规定为代表。

2. 建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。以《安徽省高院建设工程施工合同意见（一）》之规定为代表。

3. 一般不予支持，但特定情况下可以支持。以《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之规定为代表。该规定将实际施工人向发包人维权的条件严格限制在以下情形：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高院建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

三、优先权行使的工程范围

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）以及《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（征求意见稿）第四十二条对可以主张优先受偿权的工程范围作了排除规定。首先，该建设工程必须是承包人所参与建设的。其次，承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。

四、优先权行使的债权范围

有关建设工程优先受偿权保护的建筑工程价款的范围，《最高院批复》第三条进行了界定，即建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。实务中，对于承包人的利润、垫资款是否包含于优先受偿权的范围内存在不同观点。

 1. 有关承包人的预期利润

有观点认为，根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）第五条规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。《合同法》第286条规定承包人优先权的范围为“建设工程的价款”，从文义解释的角度来看，工程款优先受偿权并未将利润排除在外。承包人优先权制度在法理上系为保护承包人债权所设，利润属于工程款债权的组成部分，应当属于优先权范围。第二，即使承包人优先权在现实意义上主要用于解决建筑工人工资的拖欠问题，但建筑工人的权利只有通过承包人的主张方能实现，如果承包人的利润无法得到保护，很难期待承包人会仅仅为了偿还债务（工资、材料费等）主张优先权。第三，因为利润是建设工程价款的组成部分，要将其从价款中区分出来必须通过专业的工程造价鉴定机关进行。将利润排除在实务中不可行，也没有必要，会极大增加司法成本和当事人成本。

然而持反对意见的观点认为，预期利润不应当优先受偿。首先，按照《最高院批复》第3条的规定，利润作为预期收益，不属于“实际支出的费用”范围。其次，赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人明显不公。如果说承包人的工程款中的工人工资和材料款等垫资部分享有优先权，是出于立法者要优先保护工人的生存权和建筑行业的健康发展的利益衡量，尚属合理的话，则承包人的利润作商业利润的一种，与发包人的其他债权人（如向其贷款的银行、向其供应建材的供货商）的利润在性质上没有任何区别，根本没有理由在法律上享有任何特权。

笔者同意前一观点，优先受偿权的行使范围应当包括承包人的预期利润。工程款优先受偿权的立法目的在于解决施工人员的工资拖欠问题，因此，对于该制度的理解应当紧紧围绕这一立法目的。把承包人的预期利润归入工程款优先受偿的范围内，可以有效调动承包人行使优先权的积极性，节省实际施工人维权的司法成本与时间成本，可以使得工程款优先受偿权制度在司法实践中真正起到预期保护效果。

2. 有关承包人的垫资款

 承包人垫资属于建筑行业内的潜规则。但是，承包人垫付的款项能否纳入优先受偿权的范围却争议颇大。有人认为：承包人垫资款中已经物化为工程的部分属于承包人实际支出的费用，应当作为优先权行使的对象。如果将垫资排除在优先权之外，则与《合同法》保护建筑业长远有序发展的立法目的不符。值得一提的是，如果发包人并未将承包人的垫资用于建设工程本身，那么该种垫资关系应当属于一种借贷关系，产生的只是普通债权，承包人不应就该部分垫资款行使建设工程优先权。

上述观点也有反对的声音：第一，《最高院批复》将承包人垫资款列入优先受偿的范围，可能导致垫资施工的现象进一步泛滥。垫资很容易被无良开发商利用来空手套白狼，这样开发商拖欠工程款的概率大大增加，由于垫资所造成的拖欠工程款本来是可以避免的，承包人对这一结果的出现是有过错的。第二，由建筑企业垫资而成的材料款实质上是发包人向承包人的借款，它与发包人向金融机构的借款在性质上并无不同，它与其他债权之间在效力上没有强弱之分，将垫资款纳入优先受偿的范围，其效力将优先于金融机构的贷款，这种区别对待的做法有违债权平等原则，假如建筑企业垫资的资金也来自银行贷款，则更具有讽刺意味。

对此，我们认为：垫资是建筑行业的潜规则，这一潜规则是由发包人与承包人的市场地位形成的，而不是结算规则。同时，不论基于何种原因，现实中的垫资已经物化为工程的一部分，就应当属于《合同法》第286条规定的工程价款。而被发包人挪用的部分，由于其并非用于工程建设，未物化为建设工程，当属另外的法律关系，另案解决。

3. 装修装饰工程款

根据《最高院关于装修装饰工程款的函复》，承包人的装修装饰工程款可以优先受偿，但是只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

4. 停窝工损失

值得一提的是，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014）第二十三条的规定，因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人可以将该费用与工程价款一并主张优先受偿权。这一规定也具有实践推广意义。

五、行使期限

《最高院批复》第四条规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。前述规则未包括停工、未竣工以及合同解除等特殊情形下的权利行使期限问题。为此，最高院在2011年度出台关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号）（以下简称《纪要》）第26条对前述批复进一步细化。结合其他高院出具的相关规定，有关优先权行使期限可以总结为：

1. 一般情况下，优先权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；广东高院进一步明确在建设工程实际竣工之日与建设工程合同约定的竣工之日不一致的，优先受偿权行使期限以前述在后的日期为起算点。

2. 非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；

3. 建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执【2012】2号）对六个月期限的起算点补充了停工与未实际竣工两种情况，即发生纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。

4. 承包人主张其已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，以及建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的，不予支持。

六、优先权行使方式

按照《合同法》二百八十六条的规定，建设工程优先权的行使方式有两种：一是承包人与发包人协议将建设工程折价；二是承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程，承包人可根据实际情况自主选择前述两种方式。

但是，直接申请人民法院依法拍卖建设工程，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释之规定来看，尚不具有可操作性。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定的实现担保物权的特别程序，以及最高院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第三百六十一条中规定的实现担保物权特别程序中规定的有权请求实现担保物权的主体，仅包括抵押权人、质权人、留置权人以及相应的义务人，不包括建设工程承包人。因此，直接申请人民法院依法拍卖建设工程不具有可操作性。而承包人与发包人协议将建设工程折价，从实践来看，更不具有可操作性。承包人与发包人发生纠纷，从承包人的劣势地位来看，一般是经过各种求各种妥协后仍不能结算回工程款的，方会将纠纷公开化。能通过协议方式将工程拍卖，除非是发包人针对总包人，且发包人根本就不想继续这个工程了。实践中，在一哄而上的项目中，确实存在项目还没建成呢，风口就过去了，寒冬就来到了，发包人确实无以为继的真实案例。实际点来看，除非诉讼，承包人是没有其他途径行使优先权的。

七、同一建设工程上的多个建设工程价款优先受偿权冲突解决

发包人将一项建设工程发包给多个承包人，或者总承包人将工程分包给其他分包人时，即会出现多个建设工程优先权发生竞合的情形。对此，学术界及实务界认识不一。最高人民法院法官著述认为，应基于建设工程优先权的核心立法目的，即对建筑工人劳动工资的保护出发，兼顾分配公平原则处理。首先，建设工程施工合同的签订属于民事行为范畴，应以当事人之间的约定为解决问题的优先途径，因而若多个承包主体在签订工程合同时已经对工程价款的受偿顺序有所约定，则应当按照约定来实现。其次，在无约定的情况下，多个承包主体施工行为虽有先后，但优先权产生的基础、指向的对象一致，工程价款的构成成分也平等，因而按各承包人的债权比例对其建设工程价款优先受偿权进行清偿是最优的选择。

概括来说，同一建设工程上存在多个建设工程优先权，如多个承包人对工程价款的受偿顺序有约定的从约定，无约定或约定不明的，按照各承包人的工程款债权比例平等清偿。

建设工程价款优先受偿权对于建设工程之上的抵押权等影响巨大，但由于其系承包人与发包人之间的债权性约定，缺乏公示性且具有相当的隐蔽性与操作弹性，从而导致金融机构在行使建设工程抵押权这一物权性权利时，将受制于这一隐蔽性的债权性权利，不能不说是防不胜防。因此，近年来，关于建设工程款优先权的登记以及公示多为学者们倡导。学者们普遍认为：我国可以借鉴法国、日本等国的做法建立起建设工程优先权的登记制度，并以此作为对抗抵押权效力的先决条件。应该说，具有积极的意义。

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