涨知识丨发放高利贷的行为是否构成刑事犯罪？
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作者：孙自通
近日，山东一起“辱母杀人案”在朋友圈刷了屏，这是一起因为“高利贷”引发的纠纷，具体案情这里不再详细介绍，读者可自行查阅相关新闻。笔者发现，对于该案件，目前的讨论和分析主要集中在于欢是否构成正当防卫以及聊城中院的定罪和量刑是否适当上，而对于引发该案件的“高利贷”，相关的讨论虽然有，但不够深入，本平台很多读者也给我们留言，大家比较关心的问题有两个：第一，发放高利贷的行为是否违法？第二，发放高利贷是否会构成刑事犯罪？接下来，笔者结合我国法律规定及司法实践，对这一问题进行简要分析，供参考：
关于什么是高利贷，目前并没有权威的界定，从字面上来看，“高利贷”是指发放“高利率”的贷款，那多高的利率算高呢？
根据2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》银发[2002]30号（以下简称“《打击高利贷行为通知》）第二条的规定，
民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
《打击高利贷行为通知》中“4倍”的规定源自于1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《借贷意见》”第六条的规定：
民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
按照《打击高利贷行为通知》的规定，人民银行将超过司法保护利率的借贷界定成高利借贷行为，结合该规定的标题，这里的高利借贷行为指的就是高利贷。在“辱母杀人案”中，借款月利率为10%，年利率高达120%，是典型的高利贷。
2015年9月1日，随着《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《借贷规定》”）的实施，《借贷意见》已经被废止，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定也正式退出历史舞台。
根据《借贷规定》第二十六条的规定，
借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
根据该规定，24%和36%实际上是设定了民间借贷利率的三个区间，第一个是依法受到司法保护的区间，即年利率24%以下的民间借贷依法受到法律的保护；第二个区间是不受司法保护的区间，即年利率超过36%的民间借贷，超过年利率36%的部分法院将认定无效，不受司法保护；第三个区间是自然债务区间，即年利率24%到36%之间，这个区间的债务属于自然债务，当事人自愿履行该区间的债务，法院不反对，但如果提起诉讼，要求法院保护该区间内的债务，法院不会保护。
《借贷规定》出台后，对于认定高利借贷行为时按照司法保护利率认定还是自然债务利率，目前存在争议，第一种观点认为，应当按照司法保护利率来界定，借贷利率超过年利率24%的行为应当认定为是高利借贷行为；第二种观点认为，应当按照自然债务保护期间来确定，即年利率超过36%才能认定为是高利借贷行为。
笔者认为，《打击高利贷行为通知》将超过司法保护范围利率的放贷行为界定成是高利借贷行为，对此不宜做扩大解释，根据《借贷规定》的最新规定，借贷利率超过24%即应当认定为是高利借贷行为。
根据上面的相关规定，如果年利率超过24%就可认定为是高利借贷行为，那“高利贷”是否违法呢？这要分两种情况来分析：第一，被认定为是正常的民间借贷；第二，被认定为是“非法金融业务活动”。
实践中，如果出借方仅仅是向少量的、特定的借款人发放高利贷的行为，而不是以发放高利贷为业，则应界定为正常的民间借贷。如果借贷行为被认定为是正常的民间借贷，借款利率即便超过年利率24%，甚至超过年利率36%，借贷行为本身也不违法，只不过司法保护的利率范围仅限于年利率24%，利率24%—36%这个区间的债务属于自然债务，当事人自愿履行该区间的债务，法院不反对，但如果提起诉讼，要求法院保护该区间内的债务，法院不会保护。年利率36%以上部分属于无效区，即便借款人支付了都有权要求出借人返还。
综上，如果借贷行为被认定为是正常的民间借贷，即便利率超过司法保护的上限，也仅仅是司法不保护而已，借贷行为本身不是违法行为。
根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“《取缔办法》”）第四条的规定，
非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
发放高利贷的行为一旦被认定为是从事“非法金融业务活动”，既然是非法的，那当然是违法的。
2什么是非法金融机构？
按照《取缔办法》第三条的规定，如果机构未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动，会被认定为非法金融机构。
《取缔办法》第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
《取缔办法》第六条规定，
非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。
《取缔办法》第九条规定个，
对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。
《取缔办法》第十条规定，
在调查、侦查非法金融机构和非法金融业务活动的过程中，中国人民银行和公安机关应当互相配合。
《取缔办法》第十一条规定，
对非法金融机构和非法金融业务活动的犯罪嫌疑人、涉案资金和财产，由公安机关依法采取强制措施，防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。
《打击高利贷行为通知》第一条也明确规定，
人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况；对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，一经发现，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请公安机关依法立案侦查；对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
根据上面规定，非法金融机构和非法金融业务活动是由人民银行取缔，地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作，一旦涉及刑事犯罪，由公安部门来处理。
综上，发放高利贷的行为不一定就违法，只有被认定为非法金融业务活动才会被认定为违法，并且，非法金融业务活动也不一定就是“高利”。普通民间借贷和非法金融业务活动二者的区分点关键在于“是否以发放贷款为业”，无论是单位还是个人，如果只是偶尔对外出借款项，而不是以发放贷款为业，则其放贷行为即便利超过国家规定的上限，也仅是超过上限部分司法不保护而已。
而对于“非法金融业务活动”的认定，目前并无明确的标准。原则上，如果普通企业或个人以放贷为业，具有经常性、经营性、对象不特定等特征，达到一定程度，则性质就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务，这必将会扰乱我国的金融秩序，肯定是不被允许的，应当认定为是非法金融业务活动，但这个度如何把握，目前并无明确标准，具体应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利率等的约定、借贷收益占企业收入比例、出借人与借款人的关系等来进行综合认定。
关于发放“高利贷”的行为是否构成刑事犯罪，理论和司法界一直存在争议。
赞成入刑者认为，民间高利贷诱发了严重社会治安问题，应当予以打击。可以适用刑法第225条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对发放高利贷的行为定罪。
反对入刑者则认为，不能将民间高利贷派生的犯罪作为高利贷纳入刑事规范的理由。在市场经济下，高利贷是私有财产的一种交易。利率也是商品，其价格也是由市场需求决定的，因此很难说多高的利率就算高利贷。在银行存款利率低，商机有限、投资风险大的情况下，发放高利贷可以让社会闲散资金进入流通领域，满足了市场对资金的需求。
2012年，最高人民法院针对被告人何伟光、张勇泉等非法经营案（详见附三）曾经出过一个批复（2012）刑他字第136号，在这个批复中，最高院认为：“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”
这是最高院最新的观点，根据最高院的上述批复，最高院目前的基本态度是：发放高利贷的行为不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，在现行《刑法》及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。
【案例1】“高利贷第一案”
对放高利贷行为以非法经营罪定罪处罚，影响最大的莫过于“高利贷第一案”的涂汉江、胡敏非法经营案。经武汉市公安局层层请示，公安部批复：“涂汉江等人或假借中国农业银行武汉市某支行及未经批准成立的武汉市某区工商联互助基金会之名，或用武汉市某贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市某贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。
1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定：
‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’
涂汉江等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”
而这一批复也是征求了最高人民法院的意见后拟定的。最高人民法院刑一庭给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》认为，高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。
【案例2】邵某、蔡某非法经营一案
2010年11月26日，南京市下关区法院公开宣判放高利贷涉罪第一案，被告人邵某、蔡某因犯非法经营罪分别被判处有期徒刑三年零六个月及有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金。公诉机关认为，非法发放贷款属于非法金融业务活动，被告人违法向社会不特定人员发放贷款，系从事非法金融活动，数额达300余万元，非法获益60余万元，情节严重，构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定，未经许可从事非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
【案例3】泸州商人何有仁案
2011年泸州商人何有仁因向12人放高利贷，被法院判处有期徒刑7年半，加上犯非法拘禁罪，两罪合并执行有期徒刑8年,二审维持了原判。
【案例4】被告人何伟光发放高利贷一案
广东省深圳市盐田区法院经审理认为：发放高利贷的行为不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，在现行《刑法》及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。被告人何伟光等人发放高利贷的行为不构成非法经营罪。一审宣判后，公诉机关对盐田区法院作出的上述判决提出抗诉。广东省深圳市中级法院二审审理后，维持了盐田区法院的判决。
上面所说批复即针对本案下发。
【案例5】茂名“黑老大”李振刚案
茂名“黑老大”李振刚涉黑案，经广东省高院发回重审，2014年9月19日广州中院作出重审判决。对于其中李振刚因放高利贷而被一审认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。视为涉黑活动中违法事实，更为妥当，因而撤销原审罪名。
根据上面的分析，如果借贷行为被认定为是正常的民间借贷，即便利率高过法定标准，也不是违法行为，既然不是违法行为，那当然不构成刑事犯罪。发放“高利贷”不一定违法，只有发放“高利贷”的行为被认定为是“非法金融业务活动”才是违法的，但根据“非法金融业务活动”的定义，“非法金融业务活动”并不以“高利”为构成要件，也就是说，认定“非法金融业务活动”不以“高利”为必要条件。所以，我们可以把问题简化为：从事“非法金融业务活动”是否构成刑事犯罪？
根据前面的五个案例，司法实践中对于从事“非法金融业务活动”能否认定为是刑事犯罪存在一定的争议，2012年之前，实践中确实有因“发放高利贷”行为被追究刑事责任的先例。最高人民法院刑一庭给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》也代表了最高院曾经的态度。但2012年之后，随着最高院（2012）刑他字第136号批复的公布，笔者没检索到以非法经营罪追究刑事责任的案例，如果读者有相关案例，欢迎读者给我们留言。
《取缔办法》未对非法金融业务活动是否构成刑事犯罪做出明确规定，《打击高利贷行为通知》其规范的对象依然是非法金融机构和非法金融业务活动。
《取缔办法》其仅在第九条的规定，对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。
从第九条的内容看，其仅针对“非法金融机构”及非法集资犯罪做出了规定，但也未明确，设立“非法金融机构”一定会构成犯罪，只是说应当及时提请公安机关依法立案侦查。
另外，需要注意《取缔办法》和《打击高利贷行为通知》）一为行政法规，一为部门规章，根据罪刑法定原则，其均不能作为定罪量刑的原则。
2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》），该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。从中可以看出司法解释的观点认为对于为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为，对于行为人仅以非法拘禁罪认定。
综上，虽然以往司法实践中，有先例将“发放高利贷”行为定性为非法经营并追究刑事责任，但根据最高院2012年的批复，根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，目前最高院的态度倾向于认为“发放高利贷的行为”不构成刑事犯罪。
但需要注意的是，在“放高利贷行为不入罪”这一大原则下，存在两种例外情形：一是以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法获利数额较大的，可构成的高利转贷罪。二是高利贷牵连其他刑事犯罪的，依法处理。比如涉嫌非法集资或比如为讨回高利贷可能出现的非法拘禁、故意伤害等，依照刑法定罪处罚。
另外，鉴于近几年民间金融发展日益火爆，高利贷已经成为很多刑事犯罪的重要诱因，受高额利润驱使，几乎所有的涉恶、涉黑、非法吸收公众存款、集资诈骗类犯罪案件中，都有高利贷的身影。如何通过法律区分规制不同的发放高利贷行为，稳定社会经济金融秩序，已是一个亟待解决的课题。目前，很多专家和学者也都在呼吁，在区分不同发放高利贷行为的基础上，对达到一定程度的“非法金融业务活动”依照非法经营罪追究刑事责任。
结合上述分析，现针对发放高利贷是否违法？是否构成刑事犯罪？简要总结如下：
第一，实践中，如果出借方仅仅是向少量的、特定的借款人发放高利贷的行为，而不是以发放高利贷为业，则应界定为正常的民间借贷，正常的民间借贷既不是违法行为，也不构成刑事犯罪，但利率过高，超过司法保护限度的话，司法不予支持；
第二，如果有机构未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动，则相应机构应当认定为是非法金融机构，非法金融机构当然是非法的。
注意：近几年民间金融发展火爆，目前民间金融市场上有很多以投资公司、咨询公司等形式存在的机构专业从事发放贷款、资金拆借业务，这类公司如果达到一定程度，有被认定为“非法金融机构”的风险。
第三，如果未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。则应当认定为从事“非法金融业务活动”，从事非法金融业务活动当然是违法的。并且，“非法金融业务活动”的认定不以“高利”为必要条件。
注意：按照《取缔办法》第五条的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。目前民间金融领域有很多机构和个人专业从事贷款发放、资金拆借业务，有从事“非法金融业务活动”之嫌。
第四，以往司法实践中，虽然有案例将“发放高利贷”行为定性为非法经营并追究刑事责任，但根据最高院2012年的批复，根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，目前最高院的态度倾向于认为“发放高利贷的行为”不构成刑事犯罪。
第五，在“放高利贷行为不入罪”这一大原则下，如果出借人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法获利数额较大的，可构成的高利转贷罪。另外，如果高利贷牵涉的非法拘禁、故意伤害、非法集资等刑事犯罪的，应依法处理。
第六，中国不是判例法国家，不同的法院可能会有不同的认识，以上意见供参考，欢迎留言讨论。
作者简介：孙自通，小微企业信贷、互联网金融、民间金融领域知名专家，知名培训师，“信贷风险管理”公众号创始人。
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