梧桐×锦天城：大型国有企业集团混改实务法律问题（上）| 划重点

分享嘉宾：阙莉娜

上海锦天城律师事务所合伙人 律师

（本次笔记萃取干货约6900字，为你节省约2个小时学习时间。）

本次分享内容为大型国有企业集团混改的法律实务问题。

分享包括两个部分：

一、混改前的法律问题解决

二、混改的方案设计

大型国有企业集团，我们从三个维度来看看是什么状况。

一、历史维度

从历史的角度看，大型国有企业集团往往是从行业主管部门下设的企业发展起来的，甚至有一些就是曾经的行业主管部门中去了行政职能之后改制而来的，所以这种企业集团有非常悠久的历史，所以它的情况演变非常复杂。

二、资产体量维度

大型国有企业资产规模通常都很大，资产也非常庞杂，动辄百亿以上，甚至是更多，它所包括的资产类型也各式各样。在大型国有企业集团内部，它的土地就分很多种情况，比如划拨地土地和房产分离的现象，空转地等。这种民营企业不会碰到的问题，在大型国有企业集团里就比较普遍。

三、对外投资维度

从对外投资角度看，大型国企集团以及它并表范围内的子公司情况也非常复杂。集团下设的子公司层级在三级以上，甚至四到六级的都有很多。

除了混改，企业本身还有另外两个非常重要的当事方。一是国资监管机构，二是投资者。对于代表国家行使监督管理权力的机构而言，它需要对混改的方案进行决策审批，而这一切都需要明确的依据来防止国资流失。为此，就需要查清楚相应的资产的权属，股权的状况，包含的资产的情况，只有在查清楚的基础上，才能进一步合理作价。

当事方是投资者，投资者要参与混改，要作出判断，就需要他去判断这个投资的可行性，回报的周期，退出的风险等。所以也需要对于这个企业集团的整体，法律状况，提前摸排查清楚，有问题的予以规范，或企业和国资监管机构之间达成一个解决方案。只有有这样清晰的前提准备，他们才敢大胆投资。

总结下来就是混改的当事方，大型国有企业集团自身，国资监管机构，还有投资者，对三方而言，都有必要在混改前，对于整个企业集团的法律问题进行一个必要的摸排核查。然后必要的规范，这样才能为后续的混改方案的设计以及方案的执行奠定前提条件。这就是我们混改前解决法律问题的必要性之所在。

要实现前述目的，就必须通过尽职调查的方式来实现，只有通过法律的尽职调查，我们才能查清楚其中的问题，然后提出相应的解决方案，并督促相关当事方予以整改，其后才能进入一个混改的程序引资或转让。那么在尽职调查的过程当中，我们要关注哪些问题？

第一个部分是历史沿革的问题。历史沿革的问题关注的核心就是出资的真实性和股权的清晰性。我们来看一下设立时的出资，国有企业的出资，如果它又是历史非常悠久的，设立时间比较久远，你会看到他的出资很可能就是所属的行业主管部门一纸批文，或是一纸证明文件，比如资金证明，资金信用证明文件，然后确认公司的出资，没有什么验资报告。

我们在核查出资的状况时，第一，需要查清楚，如果是有相关证明的，这个证明是否是一个有权证明，第二，要去看一下它用于出资的财务凭证的底单的状况，请会计师协助，是否能核实它出资的真实性。第三，可以去查看它在后续是否有国有资产占有的登记表，国有资产占有的登记表是确认国家或相关的国有资产的持有机构对于国有资产的占有情况，以及被占有的这个国有资产的一个基本状况一个确认。最后，可以找一找国资部门能否对这个问题予以一个确认。

设立时候，增资时候确实有各式各样比较复杂的状况。最典型的是实物出资的问题。国企里实物出资是一种频繁操作的方式，尤其又喜欢用房屋土地进行出资。所以我们第一个要关注的是用于出资的实物它的权属的清晰性，还有用于出资的这个资产是否为出资者所有。有些人会说这是问题吗？他出资时，土地和房屋不应该都是国家，它才能够拿来出资吗？事情没有想象的那么简单。很多国有企业里，会拿自己不入账的资产进行出资。我们有接触过一些国有企业，在它的名下有很多块土地，但它不入账的。这个土地也相应的有权属的证明，有相应的土地证。每隔一段时间，根据企业发展，尤其是融资的需要，他就拿一块土地进行增资，就是不断拿自有的资产对自己进行增资的这样一个行为。所以大家在调查时要特别小心。

实物出资的第二点，要关注它的程序问题，也就是评估问题。如果是以实物进行出资的，要关注是否进行了必要的评估作价，满足公司法的要求。不仅是公司法有要求，企业国有资产的规定中也有相关要求，比如企业国有资产的评估管理暂行办法，2005年就明确规定企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：比如以非货币资产对外投资、接受非国有单位以非货币资产出资、接受非国有单位以非货币资产抵债。所以我们要关注的就是它的这个程序，不仅要满足一般意义上的公司相关规定，还要特别关注国资相关的监管规定。

第三点，实物出资之后，我们要关注它的权属变更登记的程序的履行情况。一是要关注它的权属变更是否做了，二是是否及时的变更。国有企业里经常会发现它的这个相关的事宜，一项交易它可能拖的周期非常长，从出资到最后权利人变更成为被出资的企业可能会拖上几年。

实物出资的第四点是要关注非货币出资的比例，大家要注意的是我们国家公司法的演变过程中，对于非货币出资的不断调整，比如1994年的公司法，它是明确规定以工业产权和非专利技术作价出资金额不得超过有限责任公司的注册资本的20%。到了2005年10月27号实施的公司法时，就已经取消了这样的规定。另外2005年10月份的公司法已经开始强调全体或全体股东的货币出资不得低于有限责任公司的注册资本的30%。但到了2014年3月1号实施的这个公司法的时候又把这个相关条款取消了。所以我们在核查公司的非货币出资情况时，一定要注意关注它所处的阶段，那个时点所适用的法律法规。

实物出资中的第五点，是要大家关注一个特殊的现象，就是自我评估后以增值价格调高出资。这一点在国企里是比较普遍的，因为在2002年时，有一个企业公司制改建，有关国有资本管理与财务处理的暂行规定当中，它是要求了企业实行整体改建的，改建企业的国有资本应当按照评估结果全部折算为国有股份，由原企业国有资本持有单位持有，并将改建企业全部的资产转入公司制企业。因为有2002年这样的规定，结果就是很多的地方国有企业，他们在执行相关规定时，做了很多变通。当时实际操作中，很多国有企业就把它作为一个调高增资，就是变更出资一种方式。比如把自己企业的资产评估一下，然后就直接去工商那边登记变更，增加了自己多少的注册资本，只是评估值相对于账面值增加这个部分直接就调高了。

实物出资当中还有一个问题，就是审计和评估报告超过有效期。我们接触下来，感觉很多国有企业，他们在做的这个历史沿革的变动当中，有时候使用的所依据的审计报告、评估报告都超过了相应的有效期。审计报告所反映的出具的这个时点与它要做的这样一个出资的增值的一个行为，资金可能已经超过了半年以上，不能够反映这个企业的真实财务状况。评估报告超过一年以上的有效期，不能反映在增值的这个时点。对于这样一些问题，我们肯定是要具体问题具体分析，看这些行为对于出资的真实性的影响，然后再采取相应的处理方式。

减资在很多国企的历史沿革中是比较频繁出现的现象。2003年5月发布实施的企业国有资产监督暂行条例明确规定了，国有资产的监督机构是依照法定程序决定所出资企业中的独资企业独资公司的。这个合并，分立，增、减资本等重大事项，然后重要的国有独资企业的分立、合并、破产、结算应当由资产监督管理机构审核后到人民政府批准。说出这一条的目的主要是让大家关注，在核查历史上发生的减资时，我们要关注减资的程序的必备性，它的决策程序的履行状况，是否符合这个公司法项下的规定，同时也符合国资的相关规定。

股本变动的另一种方式是债转股。在国有企业里也是一种频繁操作的手段和方式。我们要关注的是现行的规定中，对于债转股的一些相关规定的这些程序，比如在2012年1月1号的公司债权转股权登记管理办法实施前后，对于债转股的操作程序实际上是有一定差异的。在债转股的管理办法出台后，是对于债转股有一个比较明确的程序方面的，包括实体方面的要求。在此前就各地的操作方式是各式各样的，到了2014年3月1号后，前述这个办法就不再适用了。

所以大家要关注的是规定在不同适用阶段下对企业的影响。债转股我们在审核它时，要关注内部决策是否履行，以及决策是否充分足够，是否需要上一级的母公司或国资部门进一步同意。包括我们有注意到，很多国有企业在债转股方面拿到了批文后，实际所转的这个债和批文上允许转的债，还有差异，所以要仔细去看所有的相关文件。

股权转让关注三个方面：程序，作价和交割。程序方面要关注股权转让在所处的阶段所适用的相关的法律规定，尤其是国资方面的具体规定。因为国资关于国有股权转让的规则是不断演变的，所以我们要看他的具体时点逐一判断。股权转让的作价，核心点是它的评估手续是否履行了评估，是否进行了相应的备案或核准。有一些特殊情况下是用审计的数字来转让的。那么我们就要查他这个审计的数字来转让，确认当时是否有可适用的相关规定。再强调补充一点的是，国资的监管除了国家的规定，还有各地的规定。所以除了按照国家规定，有时必须仔细读一读，地方在那个时点有没有相关的一些规则，对他的这个行为有一个合理的备注和解释。

另外还要关注协议的履行交割情况。我们注意到产权协议签署到最终办理的工商登记，有一些企业拖了很长时间，甚至一年以上，可是企业自身说不清楚任何原因，因为当事人可能都已经离开了公司。所以遇到这种情况我们就要去问，一是企业自身是否对当时的历史情况有所披露，对我们进行一个解释。二者我们还要向国资监管部门确认，这样的股权转让是否有存在任何的瑕疵，是否需要进一步确认。

历史沿革当中还有一块是普遍遇到的股权的无偿划转。股权的无偿划转是非常频繁的现象。这个子公司的股权直接划给上一层母公司，或者说是A国有企业集团，股权直接划给B企业集团，下划到上，上划给下，或在企业集团内部之间，无论是左右上下，各种情况都有。所以无偿划转也是我们在核查历史沿革中需要关注的问题。无偿的划转关注的同样是三个方面：决策，审批，交割，目前国内关于无偿划转的主要规定就是《企业国有产权无偿划转管理办法》。

2005年颁发的规定现行有效。对于无偿划转做出了较详细的规定，重点规定了无偿划转需要履行的程序。

最核心的部分还是审批，因为我们要判断交易行为的合法性，就是要判断划转是否有充分的依据，是否履行了必要的审批程序。

第二块比较大的法律问题，就是集团内存在公司制以外的其他组织形式，主要是全民所有制、集体所有制、事业单位。依据国家的全民所有制工业企业法，全民所有制的企业是依法自主经营，自负盈亏的单位，它是有独立的法人资格的，以国家授权其经营管理的财产来承担责任。

事业单位是指接受国家行政机关领导，没有生产收入，所需经费是由公共财政支出，不实行经济核算，主要是提供教育、科技、文化、卫生等活动的非物质生产和劳务服务的社会公共组织，也是一个法人实体。但在实践中，很多大型国有企业集团下设着的事业单位大大小小，虽然没有生产收入，但所需的经费也不是列入公共财政支出的，是企业负担的。这些事业单位对于混改的这个投资方案设计的角度来考虑，关注的就是人的问题。

首先，事业单位是非营利性组织，对于投资人来说是没有办法去投资这样的非营利性组织的。事业单位里有很多人员的包袱，他们的社保、公积金、福利待遇，是参照公务员体制缴纳的。站在投资者角度，那就是企业的一个包袱。对于这种公司制以外的其他组织形式，我们的基本的思路解决的这个方案是什么样的,对于全民所有制企业和这个集体所有制企业，主要倾向于进行改制，把它改成公司制。

第二，是企业自行进行清产核资，审计和评估。我们要注意到就是各地的国资监管规则是有差异的，有些地方是出了明确的规则，可以不审计评估，直接能进行改制，目的是为了加速企业改制的进程，减缓难度和成本代价。

第三，是以评估值折股设立有限责任公司。当然上面说了，如果连审计评估都不做，那自然不会以评估值折股，很可能就是以注册资本折股的就是我登记的账面上所登记的这个资产的状况，审计的这个账面值，我就直接翻牌，只是变成一个纯粹的组织形式的变化，原来组织形式登记成国有企业，现在就直接把它变成公司制，纯粹是一种组织形式的变化。

第四，要注意做好债权债务的处理，包括制定方案，有必要的要发些公告，涉及到债务的方面。第五，是要做好职工的安置工作。第六，是要制定一个完整的改制方案，然后上报。无论是母公司还是有权的审批机构来审批，同意相应的改制方案，然后聘请律师出具相应的法律意见书。在改制方案最终拿到审批同意后办理相应的国有产权的登记，这是国资系统这一块的。然后凭借着这个国有产权登记，去办理相应的工商变更登记问题，各个地方在改制的程序上可能会略有差异。

解决的第二个思路是划转和剥离。有一些全民所有制企业太复杂了，它历史上发生的一些事情，可能至今都无法解决，这种情况建议把企业直接划转出集团之外。对于这种事业单位，原则上来说，都是用剥离的方式。原来的人员放在这个事业单位里，整体剥离出去，该事业单位自身的职能、日常的运作都不会发生变化，来减少改制的阻力。

第三块比较大的法律问题是土地问题。基本上每家大型国有企业集团，它的土地中可能都存在一点这样的现象。土地管理法第54条规定说，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得。下列建设用地是经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源交通水利等基础设施用地、法律行政法规规定的其他用地。划拨用地其实所规定的用途确实是比较少的。

关于划拨用地的不合规情况，第一种是划拨用地未用于《划拨用地的目录》所规定的用途。现实案例中，很多划拨用地的使用，并不是用在什么机关用地军事用地，去看这个土地的权利证，它上面会标土地用途是机关用地，但实际上它是企业的日常经营生产、办公用地，用于这样的用途和《划拨用地的目录》不一致。

第二种是划拨土地证使用权到期，很多划拨土地证上面，会标明一个时间期限，到期如果要继续使用的话，原则上是要办理出让相关手续的。但很多国有企业基于历史特殊的一些原因，拿到了划拨用地，不想去交土地出让金，于是就继续使用，不去办理土地证的更新。但如果要进行混改，投资人未来要变现自己的投资价值，那肯定要对这个问题予以规范和解决。

第三种是划拨土地使用权和地上房屋所有权分离。即划拨时用土地的使用权是A国有企业，可地上房屋的权利人是B企业，这种情况也是特殊的历史原因形成的。

第四种是划拨土地地上房产用于经营性出租。城市房地产管理法第56条明确规定，以盈利为目的房屋所有权的将以划拨方式取得的使用权的国有土地上所建成的房屋出租，应将租金中所含土地收益上缴国家。但现实案例中，企业拿着划拨用地，在地上建了办公楼或住宅，然后进行出租，收益归企业自己所有。进行混改时，应该有相关的一些规则限制划拨土地的使用。国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定，这是1998年的。它明确规定了企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或者租赁的方式处理。

对于划拨用地的不合规状况，以及未来要进行混改的目的，我们怎么解决？解决的思路有这么几条：

第一种方式是将划拨用地变更成国有出让的建设用地。

第二种方式是国家以土地使用权来作价出资入股。

第三种方式是国有土地的租赁。国有土地的租赁用的比较少，对企业生产经营不是那么重要的划拨用地，可以采取这样阶段性的租赁方式。如果是企业长期经营所使用的，倾向于将土地的使用权来源从划拨变更成出让或建议国资监管机构把土地使用权作价出资，来彻底的解决问题。

第四种方式是保留划拨用地。按照现行规定，以下情况是可以保留划拨用地的：

第一是继续作为城市基础设施用地，公益事业用地和国家重点扶持的能源交通水利等项目用地，原土地用途不发生改变，但改造或改组为公司制企业的除外。

第二是国有企业兼并国有企业，或非国有企业，以及国有企业合并的，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的。

第三是在国有企业兼并合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产。

第四是国有企业改造或改组为国有独资公司的。这种情况下，保留划拨用地的期限不超过五年。

有人会说前述保留划拨用地情形，基本没有一条可以适用的。但我们确实也注意到了，有一些国有企业虽未符合前述规定还是将划拨用地保留了下来。当然我个人的看法是保留划拨用地，终究不是一个彻底的解决之道，只能算一个过渡措施。

本期划重点整理自阙莉娜律师「大型国有企业集团混改实务法律问题」课程，内容仅为课程精选的1/2。剩下的我们下周分享。

更多课程干货内容：

1、劳动与人员问题

2、企业集团内控问题

3、“老三会”与“新三会”

4、混改方案设计

更多课程详情，识别下图二维码听课

↓↓↓