她对省委领导说|王卉青：加强民商事调解平台建设

2月8日下午，省政协十一届五次会议举行联组会议，来自中共组、民革组、无党派人士组、社会科学组的政协委员们，围绕深入推进法治江苏、平安江苏建设，全面提升社会治理现代化水平积极建言献策。省委常委、政法委书记王立科到会听取委员意见并讲话。

江苏省政协委员、江苏漫修律师事务所主任王卉青律师谈了关于矛盾纠纷多元化解机制中民商事调解平台建设的建议。

关于矛盾纠纷多元化解机制中民商事调解平台建设的建议

王卉青

一、设立江苏省民商事调解中心的必要性及民商事调解的现状

（一）设立民商事调解中心的必要性。

1、中央关于多元化纠纷解决的法治要求。构建纠纷多元化解决机制是党中央应对当前形势作出的重大决策部署。然而，我国多元化纠纷解决机制一直存在重诉讼而轻非诉的弊病。为此，十八大以来，党中央高度重视非诉讼纠纷化解方式在多元化纠纷解决机制中的地位与作用。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出要健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。2015年12月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》[中办发（2015）60号]（简称“60号文”）从中共中央层面首次以单独发文的形式对矛盾纠纷多元化解机制建设作出整体安排部署，意见明确提出，“完善矛盾纠纷多元化解机制，是保障群众合法权益、促进社会公平正义的必然要求，是加强和创新社会治理、深化平安中国建设的重要内容。”虽然60号文在2015年年底才刚刚出台，但在此之前，中国共产党第十八次全国代表大会、中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议、中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议已经对包括商事调解在内的多元化纠纷解决机制的建设问题给予了高度关注，并把这一机制纳入了社会治理体系当中。中共中央政策的支持对于推动多元化纠纷解决机制发展是至关重要的。

上述文件和会议上提出，司法行政机关要积极培育建立行业性、专业性人民调解组织；人民法院加强与商事调解组织的协调配合，完善诉调对接机制；鼓励行业协会及其他社会组织建立调解组织，调解协会成员之间以及协会成员与其他主体之间的民商事纠纷；将适宜由社会组织承担的公共服务领域矛盾纠纷化解任务纳入政府购买服务范围，通过竞争性选择等方式，交给相关社会组织承担等等。60号文更是明确提出，要求中共中央有关部门指导和支持成立行业调解组织，推动有条件的商会、行业协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织，鼓励设立具有独立法人地位的商事调解组织，在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解服务，发挥商事调解组织专业化、职业化的优势。

2、“一带一路”国家发展战略的制度需要。“一带一路”（“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称）是我国的国家战略，其核心是加强和促进与沿线各国的经济合作和共同繁荣，而打造公平、公正、高效的法治环境对促进经贸领域合作至关重要。

传统的诉讼制度对处理跨境纠纷有费用高、周期长等障碍，甚至有些当事人需要在不同的地方提起诉讼，也有部分判决无法得到其它国家的承认与执行，涉及外国投资主体时司法公信力相对不足。而调解作为争议解决方式，灵活性强，不受法律制度、司法管辖权等限制，保护各方秘密，通过专业、友好方式解决跨境争端。

为充分发挥人民法院服务和保障“一带一路”建设的职能作用，2015年7月7日，最高人民法院出台了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》[法发（2015）9号文]，要求各地法院促进构建和完善“一带一路”建设的多元化纠纷解决机制，进一步推动完善商事调解、仲裁调解等多种调解联动工作机制，发挥各自优势，及时化解涉“一带一路”建设的相关争议争端，不断满足中外当事人纠纷解决的多元需求。

3、民商事调解的天然优势。商事调解首先是“高效快捷”。传统的商事纠纷化解主要借助于诉讼及仲裁，因其存在裁决中立的隐忧、程序繁复的缺陷和执行不力的风险，容易导致争议双方解纷成本耗费过多而“得不偿失”。然而，商事纠纷不同于普通的民事纠纷，商事主体经营策略之间的关联性和瞬息万变的市场机会都不允许纠纷主体选择周期长、实效低的纠纷解决方式，因此及时高效解决纠纷是争议双方的共同期待。商事调解的启动、调解员的选择、调解协议的达成都以争议双方的合意为基础。基于双方合意之下，调解程序更为简便，方式更为灵活多样，能够在迅速找准双方的利益争点之后寻求双方满意的解决方案，有利于高效快捷地解决纠纷。同时，商事调解还具有“信息保密”的优势。信息时代的商事交往中，商事主体顾及自身商誉，往往不愿将“危险”信息公之于众，对商业秘密的保护也极为重视。传统的商事纠纷解决方式，如诉讼和仲裁，难免忽略纠纷主体的信息保密。而商事调解以保密为基本原则，调解过程中只有调解员与争议双方参与，关于调解的任何信息都将严格保密。这一特点恰恰符合纠纷主体的商业心理和利益诉求。

（二）民商事调解的现状

从设立主体角度分析，目前主要存在以下几种：

1、由律师协会、仲裁委员会等专业主体共同发起。如深圳市民商事调解中心，聘请律师等专业人士担任调解员，不以营利为目的，聘请律师等专业人员担任调解员，通过调解与仲裁有效衔接，解决调解结果的强制执行问题。

2、人民法院发起或主导。如南沙自贸区法院设立的南沙商事调解中心、深圳前海法院设立的前海商事调解中心，该模式主要是法院将民商事案件在立案受理前委托专业调解员或者调解机构先行调解，调解结束后法院予以司法确认。

3、商会、贸促会、行业协会发起设立。如北京民商事调解中心、上海经贸商事调解中心、中国互联网协会调解中心、中国贸促会厦门调解中心等。这些机构由上述相关协会发起设立，作为独立第三方商事调解组织，对民商事案件进行调解。部分机构在调解结束后，可以获得仲裁等相关机构的确认。

4、司法行政部门主导。典型的是中国香港和解中心，香港特区政府通过律政司，负责民事调解机构的设立、运作等。

5、跨境联合民商事调解机构。如内地—香港联合调解中心，由内地与香港两地调解机构联合设立，聘请内地与香港两地资深律师等专业人士担任调解员，主要解决内地与香港之间跨境商业争议。

二、民商事调解的定位

（一）民商事调解的性质及范围

当今之中国，公司、企业、个体工商户等商事主体已成为市场经济最活跃的参与者，2015年商事制度改革更促使商事主体的数量呈现出“井喷式”增长。然而，伴随我国经济的快速发展、经济体制改革的不断深化，各种商事主体之间的利益冲突日益加剧，商事纠纷呈现出高发状态，案件数量持续攀升。2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》首次在司法政策层面以文件形式确认了商事调解与人民调解、行业调解、行政调处作为非诉讼纠纷解决机制的法律地位。中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》[中办发（2015）60号]（简称“60号文”）等文件，也进一步确定了民商事调解作为多元化纠纷解决机制之一的法律定位。

因此，鉴于上述定位及现有民商事调解机构的运行经验，民商事调解主要解决公司等商事主体的商业投资、贸易等纠纷。

（二）与人民调解的关系

商事调解与人民调解，同属于多元化纠纷解决的方式，两者在范围、方式等方式上互为补充。但是，两者也有一定区别。根据《人民调解法》的规定，我国的人民调解是一种具有中国特色的纠纷解决方式，属于基层群众组织，调解员也主要来自民间。与商事调解一样，二者都在实现公平正义、化解矛盾纠纷等方面起到了积极作用。然而，二者的区别也是显而易见的。首先，范围不同，人民调解主要集中于特定区域内普通民事纠纷，民商事调解则侧重于商事主体的经济合同纠纷、行业纠纷。其次，专业化程度不同，人民调解的调解员大多属于非专业人员，而民商事调解机构的调解员则系从律师等专业机构中选拔，具备处理民商事争议的专业知识及经验。另外，两者的机构性质也不同，从本质上理解，人民调解还是带有半官方性质的群众组织，而民商事调解机构则更多属于独立的第三方社会机构。

（三）民商事调解的法律效力是关键

1、完善诉调对接机制，强化民商事调解的司法确认与执行力。2009年7月24日，最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中十分明确地规定了不经仲裁程序调解所产生的调解书仅仅具有“民事合同”性质。由此可以判断，商事调解所产生的调解协议书不具备强制执行力。为拓展民间调解在化解纠纷中的作用，2011年3月21日，最高人民法院出台《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》〔法释[2011]5号〕，对人民调解协议司法确认的程序及效力作出了明确规定，以诉调对接的方式解决了人民调解协议不具有强制执行效力的问题。继2012年《中华人民共和国民事诉讼法》以基本法的形式确立这项制度后，2015年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》进一步拓展司法确认案件的范围，从人民调解协议扩大到了行政机关、商事调解组织、行业调解组织或其他具有调解职能的调解组织等主持调解达成的调解协议。

2、调解与仲裁的对接优势突显。受调解协议司法确认制度的启发，仲裁机构在开展独立的商事调解过程中也开始注意到调解与仲裁有机衔接的益处，华南国际经济贸易仲裁委员会（又称深圳国际仲裁院）已经在这方面作了有益尝试。调解成功后，当事人可以向仲裁机构申请通过快速程序，要求依照和解协议的内容，依法作出仲裁裁决书，赋予其强制执行效力。调解与仲裁的有机结合在涉外商事纠纷中优势更为明显，我国1987年已加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》），该公约着重处理外国仲裁裁决的承认和执行问题，成员国的仲裁裁决可被公约其他成员国承认并执行。截至目前，该公约已经有156个成员国，这对于涉外商事纠纷的当事人非常有吸引力。调解与仲裁衔接机制将调解的优势和仲裁的优势有机结合了起来，弥补了调解在效力方面的不足，提升了调解的吸引力和公信力，开拓了纠纷解决的途径。

（四）民商事调解的经费来源

经费保障不足几乎是所有商事调解组织在发展中面临的主要困难之一。依据经费来源不同，商事调解组织的运行模式分为政府扶持模式和市场化模式两种：政府扶持模式的调解组织均被纳入人民调解范围，如中国互联网协会人民调解委员会，依靠政府资金支持维持运行，为民众提供免费调解服务；大多数市场化运行模式的行业性专业性调解组织则因社会对诉外调解收费还缺乏认同感，加之规范性和权威性不足，案源及其有限，仅仅依靠调解业务难以为继。一些行业协会或者开办单位明确表示，在当下开展商事调解业务更多考虑的是服务会员、服务社会，以及业务范围的拓展，并未打算依靠该项业务实现营利。

在多元调解发展初期，通过政府购买服务方式给予多元调解组织一定的支持，对于各类多元调解组织的发展是非常有必要的。但从长远看，应区分不同的纠纷类型，对于婚姻家庭、邻里纠纷、宅基地、医疗纠纷等与民生关系密切的纠纷，还应该走政府扶持的路径，为民众提供低成本的调解服务；对于买卖、借贷、保险、证券期货等商事纠纷，则还应该坚持走市场化运行的道路。为解决商事主体对于诉讼外调解收费尚不认同的问题，法院作为多元调解的重要推动力量，可协调政府积极探索从诉讼费中让渡一部分费用给行业性专业性调解组织的做法。中国（上海）自由贸易区法庭已经在这方面做了一些探索，对于委托给商事调解组织调解的案件，只收取诉讼费的40%，其中20%拨给调解组织，一方面激发了当事人选择诉外调解的积极性，另一方面也适度解决了商事调解组织经费不足的问题。还有一些地方政府部门通过与调解组织建立对接机制，对于调解组织调解成功的案件，以“以案定补”的方式，由政府设立专项基金给予一定的调解费用。

按照现行的诉讼费收费办法，现行的商事纠纷案件，如果人民法院通过委托特定商事调解机构进行调解后，即使在调解成功以后，如果商事纠纷的当事人需要一份具有法律执行效力的商事调解书后，商事纠纷的当事人依然需要到人民法院，通过审理获得具有法律执行效力的商事调解书。这使商事纠纷的当事人面临了二笔费用的支出：商事纠纷调解机构的调解费用支出、商事纠纷案件诉讼费的支出。这二笔费用导致了商事纠纷案件调解中，商事纠纷当事人面临的双重的费用支出，不利于商事纠纷当事人选择商事纠纷调解机构进行商事案件的调解。

三、关于江苏设立民商事调解机构的设想

江苏作为国内经济总量排名第二的经济大省，伴随着国家“一带一路”的发展规划及国家级“江北新区”的设立，必然为江苏的经济发展带来更大的机遇。与此同时，能否有效解决民事商投资争议、是否具备民商事争议解决的有效制度，将直接影响投资主体对投资环境的满意度与投资意愿，更涉及社会公平正义价值能否实现。为此，在江苏设立民商事调解机构迫在眉睫。

 1、司法行政部门发起并主导。司法行政部门作为法定的律师、公证、法制交流宣传部门，已经通过人民调解工作，积累了丰富的经验。具备协调律师协会、仲裁机构、法院的天然优势，有利于民商事调解的专业化与职业化，这也将有利于打破目前民商事调解分散的局面，实现民商事调解的经验总结与统一管理。

 2、律师协会、商会、行业协会等发挥各自优势，积极参与协作。中办发（2015）60号文件精神，要求中共中央有关部门指导和支持成立行业调解组织，推动有条件的商会、行业协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织，鼓励设立具有独立法人地位的商事调解组织，在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解服务，发挥商事调解组织专业化、职业化的优势。

根据上述文件的要求，律师协会可以委派资深律师担任民商事调解员，发挥律师法律专业优势；还可以在司法行政部门的指导下，依托律师协会，与相关仲裁等单位联合设立民商事调解机构。商会及行业协会，可以作为民商事调解机构的发起单位之一，在司法行政部门的协调下，共同为推动民商事调解发展发挥作用，积极推动商会会员、行业协会会员认识并参与民商事调解，将民商事调解作为会员纠纷争议解决的优先方式，通过民商事调解，总结会员经营发展的问题，更好的服务会员企业。

3、商事调解的司法确认。《人民调解法》已于2011年1月1日起施行。该法全面、系统地规定了人民调解的性质、任务和原则，人民调解组织形式、人民调解的程序、效力以及司法确认，调解的指导和保障等各个方面的内容，是我国一部专门、系统、规范人民调解工作的法律。但该法也在一些条款规定上太过原则，操作性不高，比如第2条中仅规定解决民间纠纷，民间纠纷在法律上非常广泛，究竟哪些属于纯粹“民间”纠纷也存在一定争议。从法律适用角度，商法实质上是民法的特别法，因此，商事调解与人民调解是相互衔接的，商事调解的效力也应当参照得到人民法院的司法确认，这将更加有利于商事调解在多元化矛盾调解机制建设中的作用发挥。

江苏省政协委员（社科组）：王卉青、闵建君、沈永明、罗岸伟、谢士灵

【相关链接】