10年检察官，律政新秀陈烈三步捅破“口袋罪”的“大口袋”
【晚茶絮语】
律政新秀、美女陈 烈曾在南京市检察院公诉一处担任多年的公诉人，其间，办理过轰动一时的南京“富二代”杀妻案等多起重大案件。
如今，她就职北京市高朋（南京）律师事务所，主要从事刑事案件辩护和企业法律服务等。
从检察官华丽转身，经历从“控”到“辩”的角色转换，她对“口袋罪”又有怎样的新体会、新认识？本期推荐她的新作《如何有效突破“口袋罪”的“口袋”》。
欲说还休“口袋罪”
1997年《刑法》自施行以来，为因应经济改革、社会变迁，迄今己作过九次修正。但世上没有完美无瑕的法律，在社会飞速发展的今天，“宜粗不宜细”的立法思想依然有很大市场。“口袋罪”，便是这种立法思想下，一个能够容纳许多种犯罪行为的形象称谓。
就其概念核心而言，“口袋罪”通常是指刑法中一些因内容概括抽象、外延界定模糊而容易混淆罪与非罪，此罪与彼罪界限之罪名。 “口袋罪”固然为司法者处理一些法律界限不清、罪行性质复杂的案件提供了方便，但也带来了执法的随意和侵犯公民权利的危险。
投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪，因立法笼统，内容宽泛，而被誉为79《刑法》的“三大口袋罪”。投机倒把罪虽被97《刑法》取消，但从该罪名分解衍生出的非法经营罪，仍然保留了“口袋罪”的特征。分析刑法第二百二十五条对于非法经营罪的罪名表述，该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的“兜底”条款。其实，仔细研读该法条第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，在适用过程中仍有不够明晰之嫌，给司法机关留下较大的自由裁量余地。
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三步捅破“大口袋”
所里曾代理一起经营烟草制品之刑事案件，基本案情是：王某办理了烟草专卖零售许可证，个体经营一家烟酒店。收购深圳李某邮寄过来的专供出口的烟草制品，价值约14万余元，尚未销售被公安机关查获。侦查机关以王某涉嫌非法经营罪将其刑事拘留，后向检察机关移送审查起诉。
分析本案的案情及相关证据，王某涉嫌非法经营罪，其行为主要是涉嫌违反了《刑法》第225条非法经营罪的第一项，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的”。分析王某的行为能否被“非法经营罪”这一口袋罩住，核心是厘清如何进行法律适用的问题。
第一步，明确对于“违反国家规定”的理解。
非法经营罪，是指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪行为”，对于违反国家规定的理解，应按照这样的递进层次来进行：
第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比“国家规定”位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；
第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定，并且刑事司法解释也未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。
目前对于烟草行业非法经营行为的司法解释主要是2010年3月26日起施行的两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)，相关法律、法规主要包括1992年1月1日起施行的《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》。向下位阶的规章制度有国家发改委制订发布并于2007年3月7日起施行的《烟草专卖许可证管理办法》。因此，对于烟草行业中涉及到犯罪行为的，只能适用刑法、两高《解释》以及烟草专卖法和专卖法实施条例的相关规定。
第二步，确定本案中当事人的行为本质。
确立应当适用的法律，再来分析本案当事人行为的本质。王某的涉案行为，系持有烟草专卖零售许可证，实施了收购专供出口的烟草制品并欲销售的行为。
目前，对于烟草制品的经营许可，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证四类。取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。简而言之，即四种经营许可证，界定了四种经营范围和模式。本案中王某的行为本质，系“持有零售许可，而实施了特种烟草专卖业务”。
第三步，适用法律规定或援引指导案例。
明确了法律的适用规则，确定了当事人的行为本质，接下来要做的，就是将“目光往返于法律与事实之间”。
两高《解释》第一条第5款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据这一规定，判断是否构成非法经营罪的本质要件为“是否有证”。有证违规经营真烟的行为，违反的是有关烟草经营范围和进货渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件。
本案中，王某“有此证而实施了彼证业务”的行为，显然不属于上述规定中“无证经营即为犯罪”的构成要件。但“跨证经营”，是否等同于“无证经营”？
司法实践中，最高院关于某一具体案件的批复、颁布的指导案例往往也有着和司法解释同等的适用效力。《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011刑他字第21号）的内容是：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
对比批复中李明华持专卖零售许可而实施批发业务的行为，本案中王某的行为与其相似，都属于“跨证经营”行为。这一批复，为烟草行业中如何认定构成非法经营罪，划定了一个较为清晰的界限，且为司法实务中提供了正确的指引。李明华的行为不认为是犯罪，那么本案中王某的行为，同样也不宜被认定为犯罪，这是刑法在评价是否构成犯罪的一种基本的价值判断。
罪刑法定的坚守
经过了上述的论证过程，笔者配合承办此案的辩护律师，向检察机关提交了一份无罪辩护的法律意见，取得了很好的辩护效果。
我们认为，非法经营罪的“口袋化”现象主要是体现在立法与司法解释这两个层面之上。从立法的层面上来看，非法经营罪的罪状在设定方面具备了“口袋罪”的特征，也就是表现在“违反国家规定”与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”上面,而司法解释的相对滞后性，也很难跟上社会经济发展的速度，无法及时准确地对新行为、新现象予以界定。因此，在司法实践中，时常会有为了保证“有恶能罚”，打破非法经营罪罪名的映射范围,将有些并不属于非法经营行为但属于市场经济领域的违规行为纳入到非法经营罪的制裁。
坚守罪刑法定原则，严格“兜底条款”的解释空间和解释程序，或许是削减罪名“口袋化”的最好思路。而如何有理、有节、有效地突破“口袋罪”的口袋，这起案件的成功辩护，也为我们将来代理类似案件提供了可供参考的辩护思路。