启动难，认定难，排除难 | 娄秋琴：申请非法证据排除，如何攻坚克难？

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秋

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申请非法证据排除的难点

《程序性辩护》节选

申请非法证据排除是指对非法取证行为提出异议，要求国家专门机关否定非法取证行为的法律效力，并排除非法取证行为所获取的证据的一种程序性辩护。非法证据排除规则不但设置了程序性制裁机制，而且还设置了一套有利于辩护方的证明机制，充分体现了程序不正当则结果不受认可的程序法治精神。

相比于其他程序性辩护在制度上的设置，我国刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定已经相对完善，在理论上最有条件达到良好的辩护效果。

但目前在司法实践中，我国的非法证据排除仍然普遍存在“启动难”“认定难”“排除难”等问题，主要集中在毒品犯罪、职务犯罪、黑社会犯罪以及敏感性案件等严重犯罪案件，发生在审查起诉阶段和审判阶段，对象主要为非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述；对非法取得的证人证言、被害人陈述以及实物证据的排除极少。从总体情况来看，申请排除非法证据成功的案例并不多，辩护效果也仍然不尽如人意。

本期推文，特地选取了娄秋琴律师在《程序性辩护》一书中重点阐述的当前在我国申请非法证据排除的难题，期待帮助更多的辩护律师更好地进行这类程序性辩护。

大多数的程序性辩护就是对国家专门机关的违法行为提出异议，使违法行为受到审查，甚至受到程序性制裁，从而达到限制和制约国家权力的目的，达到抑制违法的目的。这与申请非法证据排除具有共同的理论基础。
——娄秋琴《程序性辩护》

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“非法证据”是否等同于“依法应当排除的非法证据”

非法证据是一个非常广义的概念。从字面意思来看，只要是违反法律规定收集到的证据，都可以被称为“非法证据”。可见，其范围是非常广泛的。

然而，法律不可能把所有的非法证据都规定为非法证据排除规则中依法应当排除的非法证据。因此，进行申请非法证据排除的辩护，首要的就是找准申请排除的具体对象。

一般来说，广义的非法证据分为非法的瑕疵证据和依法应当排除的非法证据。前者不属于非法证据排除规则中的非法证据，后者才属于。非法的瑕疵证据是指不符合法定程序所收集的但仍具备证据资格的证据。其可以分为两种：一种是经过补正和作出合理解释可以采用的瑕疵证据，另外一种是不能作为定案依据的瑕疵证据。

例如：在讯问笔录上没有讯问人的签名，如果同步录音录像显示讯问笔录经过了询问人核对确认，只是讯问人忘了签名，那么通过补正或者作出合理解释后，该份笔录可以被采用。但如果该份没有讯问人签名的笔录没有经过讯问人核对确认，这种实质性的瑕疵是无法补正或者作出合理解释的，则该份笔录不能作为定案的依据。

又如：询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的，如果只是因为记录人笔误，那么经过合理解释后可以采用。但如果询问没有个别进行，确实存在同一询问人员在同一时段询问不同证人的情况，则这种瑕疵不能补正或者作出合理解释，该份询问笔录不得作为定案的依据。

再如：收集的物证、书证虽然不符合法定程序，但尚未达到严重影响司法公正的程度，则属于瑕疵证据，如物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明“与原件核对无异”，或者无复制时间，或者无被收集、调取人的签名、盖章，经补正或者作出合理解释后可以采用。但对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能进行补正或者作出合理解释的，则该物证、书证不得作为定案的依据。

以上这些证据，不管是否能够经过补正或者作出合理解释，都属于违反了法律规定而收集的证据，但尚未严重侵犯公民的基本权利，尚未严重影响司法公正，仍具有一定的证据资格，所以将其称为非法的瑕疵证据。而非法证据排除规则中的“依法应当排除的非法证据”是不具有证明能力、不具备证据资格的证据，不能作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，因此法律只将那些通过严重侵犯公民个人权利、严重影响司法公正的非法取证行为所收集的证据归纳其中。如何界定这个范围，由各个国家根据本国的实际情况，在惩罚犯罪和保障人权之间进行权衡后作出规定。

通过以上分析可以发现，不是所有的非法证据都要依法排除，即不是所有的非法证据都属于非法证据排除规则中的“依法应当排除的非法证据”。进行申请非法证据排除的辩护，首先应当弄清楚“依法应当排除的非法证据”的范围，这样才知道在什么情况下可以申请非法证据排除。如果在理解上错误地扩大或者缩小“依法应当排除的非法证据”的范围，都无法达到良好的程序性辩护效果。

比如，误将非法证据中的瑕疵证据作为“依法应当排除的非法证据”而申请排除，扩大了依法应当排除的非法证据的范围，则这种辩护意见可能因无法得到裁判者的认可而不能启动非法证据排除程序，或者即使启动了非法证据排除程序，也无法达到排除的效果。

再如，误认为只有采取刑讯逼供获取的口供才属于“依法应当排除的非法证据”，则又缩小了依法应当排除的非法证据的范围，使采取威胁、非法拘禁等其他非法手段收集的应当依法排除的非法证据丧失了申请排除的机会，无法有效地保护被追诉人的合法权益。

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如何正确把握“重复性供述”的两种例外情形

对于重复性供述是否应当予以排除，理论界和实务界一直存在很大争议。《严格排非规定》首次明确将其作为应当予以排除的非法证据，但限定为“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述”，并且还确立了两条例外规则。这意味着重复性供述即使符合以上限制条件，但如果具备以下情形，也可以不予排除。如果不当扩大例外情形，则有可能导致一些应当排除的重复性供述无法得到排除。因此，有必要对以下两项例外情形从严把握。

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侦查主体变更的例外

在侦查期间，如果他人控告、举报侦查人员有非法取证行为，或者侦查机关自己发现侦查人员有非法取证行为，在确认或者不能排除存在以非法方法收集证据的情况下更换了侦查人员，其他侦查人员再次讯问并且告知了诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿作出的重复性供述，就可以不予排除。设置这个例外，主要是考虑到更换了侦查人员，犯罪嫌疑人已经不受之前的侦查人员刑讯逼供行为的影响，且是在被告知了诉讼权利和认罪的法律后果之后作出重复性供述的，保障了犯罪嫌疑人供述的自愿性。但不能简单地认为只要更换了侦查人员，就可以不排除重复性供述。因为有一些案件是由专案组承办的，虽然讯问笔录反映的是两个侦查人员，但专案组的其他侦查人员可能同时都在办理该案并与犯罪嫌疑人有过接触，甚至有可能一起采用了刑讯逼供手段，所以虽然笔录里体现更换了侦查人员，但犯罪嫌疑人受到刑讯逼供的影响并未消除，即使其作出了重复性供述，也并非出于自愿，仍然应当一并予以排除。

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诉讼阶段变更的例外

在审查批准逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被追诉人自愿作出的重复性供述，可以不予排除。设置这个例外，是因为在审查批准逮捕、审查起诉和审判期间案件的承办人已经从侦查人员更换为检察人员、审判人员，被追诉人面对他们的讯问作出重复性供述，已经不受之前的侦查人员刑讯逼供行为的影响，且是被追诉人知了诉讼权利和认罪的法律后果，保障了被追诉人供述的自愿性。

需要注意的是，在审查批准逮捕、审查起诉和审判期间，虽然是由检察人员和审判人员提审，但如果侦查人员在刑讯逼供后威胁被追诉人，要求其在检察人员和审判人员提审时也必须按照之前的笔录内容供述，否则还将继续对其进行刑讯。则因为这种威胁与提审之间时间间隔不长，尤其是在审查批准逮捕期间，侦查人员还可以随时提审被追诉人，被追诉人的重复性供述显然受到之前的刑讯逼供行为的影响所以应当一并予以排除，而不能适用例外规则。

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对“依法应当排除的非法证据”是否一定都要申请排除

在办理具体案件过程中，进行申请非法证据排除的辩护首先一定要“找准具体对象”，不但要看拟提出的对象是否属于“依法应当排除的非法证据”的范围，还要进一步评估有无申请排除的必要性。申请非法证据排除是最典型的一种程序性辩护，在理论上完全可以独立于实体性辩护而单独进行。虽然在排除侦查机关使用刑讯逼供手段取得的口供后，案件其他证据仍然能够相互印证，证明被追诉人实施了犯罪，不会影响到案件实体上的定罪量刑，但辩护人仍可以独立地申请非法证据排除，针对侦查人员的刑讯逼供行为进行申诉、控告，维护被追诉人的人身权利。但在具体的案件承办过程中，辩护人应当做好充分的评估工作，对于“依法应当排除的非法证据”，要分别评估排除与不排除对被追诉人的利与弊，然后确定一个最有利于被追诉人的辩护方案。如果排除的利大于弊，则应当申请排除；如果排除的弊大于利，则应当放弃申请。尤其要注意被追诉人自己认可且对案件定罪量刑并无实质影响的证据。

前面提到过，使用非法方法收集的证据未必都是不真实的，如使用暴力、威胁、非法限制人身自由等方法收集的言词证据有可能是真实的，违反法定程序收集的不能补正或者作出合理解释的物证、书证也有可能是客观的。如果使用非法方法收集的这些证据是真实客观的，被追诉人自己对证据也不持异议，且有其他证据能够证明相关事实，则虽然申请非法证据排除可以指出侦查人员的非法取证行为，但启动非法证据排除程序，需要召开庭前会议和进行法庭调查，因而耗费大量的时间和精力，即使最终排除掉该证据，也不会对案件最终的处理结果产生积极的影响，反而有可能因耽误了审判进程而产生消极的影响。在这种状况下，弊大于利，则辩护人就需要果断放弃申请非法证据排除的辩护，不要进行无效的辩护。此外，还有一些通过非法方法收集的证据，可能不真实、不客观，但属于对案件的定罪量刑没有任何实质影响的证据。如在受贿案件中，对行贿的个人所在单位的股东出资材料的收集不符合法定程序，且存在错误，因这种证据对受贿罪的定罪和量刑没有任何实质影响。如果辩护人花费大量的时间和精力申请非法证据排除，将耽误审判进程，并不有利于受贿案的被追诉人，故辩护人就应当放弃申请非法证据排除的辩护。

由此可见，在具体的案件中，当存在法律规定的“依法应当排除的非法证据”时，辩护人应当权衡其对被追诉人的利弊来决定是否申请排除，不能一发现“依法应当排除的非法证据”就一味地申请排除。找准申请排除的具体对象，是申请非法证据排除的关键所在。

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申请非法证据排除是否需要承担初步证明责任

提出存在非法证据的相关线索或材料，是辩护方提出非法证据排除申请以及司法机关启动非法证据排除程序的法定条件。如果辩护方不提供相关的线索或者材料，司法机关对非法证据排除申请可以不予受理。据此，理论界有人认为辩护方对非法取证行为仍然需要承担初步的证明责任。所谓证明责任，是指法律规定的提出证据证明己方观点、反驳对方观点的责任。在非法证据排除程序中，由谁来承担证明证据收集合法的责任是一个非常核心的问题，直接关系到申请非法证据排除能否达到预期的效果。证明责任的分配不但是个技术问题，也是个政策问题，应当考虑诉讼特点，当事人在诉讼中的地位、取证能力等现实状况，以及所需证明的事实内容。由于证据收集是一种侦查活动，大多数是在秘密状态下进行的，故被追诉人不可能参与取证活动，更不可能获取有关取证行为具体细节的证据。因此，目前各国通行的做法是由控方承担证明证据收集合法的责任。这既符合现代法治原则和程序公正的要求，也最具有现实可能性。

《刑事诉讼法》要求辩护方提供相关线索或材料，能否被理解为一种初步的证明责任呢？笔者认为不能。

首先，法律并没有要求辩护方必须提供相关证据，而只是要求提供相关线索或材料，这说明辩护方并无证明己方观点的责任。对于人民检察院而言，法律规定“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，直接用的是“证明”一词，且“现有证据材料不能证明证据收集的合法性，人民检察院可以……”用的是“证据材料”。可见，相比于法律对人民检察院证明责任的规定，辩护方承担的并不是一种证明责任。

其次，法律规定辩护方应当提供相关线索或材料，并没有要求提供的线索或材料需要达到什么标准。对于人民检察院而言，如果其举证不能排除存在以非法方法收集证据的可能性的合理怀疑，就可能面临辩护方申请排除的有关证据被排除掉的风险，因此人民检察院要承担证明证据收集合法的责任。

综上，法律对辩护方提供的相关线索或材料需要达到什么标准并未作出规定，亦未使用“证明”这样的字眼，所以不应将辩护方应当提供相关线索或材料理解为是一种“初步的证明责任”。法律对非法证据排除程序的启动之所以要设置这样的门槛，只是为了防止辩护方滥用诉权而拖延诉讼，限制启动的任意性，从而提高诉讼效率，使非法证据排除程序围绕争议点进一步展开和推进，保障诉讼活动的顺利进行。

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使用变相肉刑方法收集的口供如何排除

采取刑讯逼供的方法收集的口供应当予以排除，是世界各国刑事诉讼法以及联合国公约普遍认可的共识。但对于刑讯逼供的内涵，规定各有不同。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对刑讯逼供进行了界定和解释，实务中对暴力、殴打、肉刑等方法在认定上没有争议，但对变相肉刑，如冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法的认定，尤其是对疲劳审讯的认定，缺乏操作性规范。相比于直接暴力，变相肉刑的手段一般不容易留下伤痕，现实中使用的频率更高。但因为对变相肉刑缺乏可操作的认定规范，故使用变相肉刑的手段收集到的口供在实践中往往非常难以被排除，严重影响了程序性辩护的实际效果。我国法律目前对疲劳审讯的认定标准只有一个：使被追诉人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述。这是一个主观性的判断标准，有人认为达到了难以忍受的痛苦，有人认为还没有达到难以忍受的痛苦，而且是以当事人本人耐受程度为标准还是以普通人耐受程度为标准，都是不明确的，从而导致实践中难以对变相肉刑进行认定。

在实践中，辩护人可以根据被追诉人的身体状况，从被持续讯问的时间和有无保障休息时间等角度进行切入，争取将采用疲劳审讯的手段取得的非法证据通过辩护予以排除。

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未依法及时送看守所羁押期间收集的口供是否应当排除

 我国《刑事诉讼法》第85条规定：拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。这项规定给予最长24小时的法定空档期，是为了应对一些紧急情况，比如拘留后要去辨认现场或者有其他特殊原因无法立即送至看守所等；但这个规定的存在，使很多侦查人员在宣布刑事拘留之后没有任何紧急或特殊情况也可以将犯罪嫌疑人放置在没有第三方监督的办案场所进行讯问，最长可达24小时。这为侦查人员的逼供行为提供了时间和空间。实践中很多逼供行为正是出现在这24小时内。虽然2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”但这个规定主要是针对在规定的办案场所外讯问取得的供述，不是针对在规定的办案场所讯问取得的供述。目前，侦查人员的逼供行为大多发生在侦查人员所在的办案场所，所以上述规定所能排除的非法证据的范围是非常有限的。

由于我国《刑事诉讼法》及相关司法解释尚未将在未依法及时送看守所羁押期间收集的口供规定为非法证据，所以辩护人在遇到这类情形时，还是要被追诉人是否受到刑讯逼供、是否在规定的办案场所外接受讯问、讯问时是否进行了全程录音录像等角度，审查其是否属于依法应当予以排除的非法证据。

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作者简介

娄秋琴

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北京大成律师事务所高级合伙人、大成中国区刑事专业委员会顾问、中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长、中南财经政法大学兼职教授、硕士研究生导师、中国政法大学刑法学硕士和诉讼法学博士。

专注于职务犯罪、经济犯罪、金融犯罪案件的辩护和企业合规业务，曾办理原铁道部部长刘志军受贿、滥用职权案，原国务院扶贫办外资中心主任范某某受贿、贪污、诈骗案，原中国人民解放军通用装备保障部部长李某某受贿案，原国家发展和改革委员会国外资金利用司助理巡视员何某某受贿案，原内蒙古银行董事长杨某某受贿、贪污、挪用公款案，某石化公司操纵期货市场案，甘肃陈琴琴故意杀人死缓改判无罪案等具有重大社会影响的案件，还办理了多起无罪辩护成功的案件，包括江西某医院合同诈骗800余万元一审被宣告无罪案，天津某焊材集团有限公司副总经理阚某某挪用公款1200余万元、贪污3000余万元一审被宣告无罪案，深圳某集团公司总裁周某某向非国家工作人员行贿1000余万元二审被改判无罪案，北京某房地产公司单位行贿1000万元被不起诉，天津某公司刁某某职务侵占1000万元不起诉案，深圳某公司李某某非国家工作人员受贿近1000万元被不起诉案，北京刘某合同诈骗4000余万元被不起诉案，某物产公司操纵期货市场被不起诉案等。

除了具有丰富的实体性辩护和程序性辩护经验外，娄秋琴律师还非常重视实务和理论方面的研究，观点多次受到《人民日报》《21世纪经济报道》《证券时报》《财联社》《新浪财经》等媒体的采访，出版了《常见刑事案件辩护要点》（北京大学出版社）、《守住底线：娄秋琴企业合规必修课》（法律出版社）、《刑事诉讼律师基础实务》（中国人民大学出版社）等10本著作，在《国家检察官学院学报》《云南社会科学》《中国律师》《法大研究生》《经济日报》《法治日报》《检察日报》《人民法院报》《人民政协报》《中国证券报》等核心期刊和报刊上发表论文40余篇。

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内容简介

在现代刑事辩护中，程序性辩护是一种与实体性辩护并列的独立的辩护形态，既有其独立的价值，又能为实体性辩护服务。在现代刑事辩护中，程序性辩护是辩护律师应当重视的辩护形态。

本书共分为九个部分。前四个部分阐述了程序性辩护的基本概念、基本类型、理论基础和价值分析，后五个部分主要阐述了实务中比较典型的程序性辩护形态。全书既有对程序性辩护理论的系统梳理，又有对程序性辩护实战经验的总结，同时以案说法，呈现进行程序性辩护的步骤和方法，丰富了程序性辩护的具体实操，为如何进行程序性辩护提供了指引。

本书是娄秋琴博士在多年的理论研究和丰富的辩护实践的基础上打造而成，不但为辩护律师提供了程序性辩护的实操方法，还为刑事法学研习者和其他法律工作者提供了理论支撑，有利于推动刑事诉讼理论和实践的发展。

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