北京大学梁根林教授在山东大学法学院作学术讲座

来源：山东大学法学院

12月8日19点，北京大学法学院教授、博士生导师梁根林教授在山东大学青岛校区振声苑E102举办了一场主题为“防卫过当的刑法教义学建构”的讲座，此次讲座为博士研究生高端学术论坛系列讲座之一，由山东大学法学院柳忠卫教授担任主持人。

讲座伊始，梁根林教授以于欢案和昆山反杀案引入话题，从四个方面进行阐述：一是防卫过当不法判断的基本立场，二是防卫过当不法判断的标准，三是实践中防卫过当不法判断的逻辑问题，四是防卫过当不法行为的类型区分。

梁根林教授首先点明，防卫过当不法判断的基本立场这一问题的反面即正当防卫的正当化根据。理论上，德国、日本在行为无价值和结果无价值二元不法论的影响下，更倾向于从个人权利保全和法秩序二元论立场出发来论证正当防卫的正当性，而德、日、中，特别是中国，实务中更多是基于结果无价值论和法益衡量，主张所谓的“优越的利益保护”，即正当防卫所防卫的利益相对于正当防卫所损害的不法侵害人的利益具有本质上的优越性。理论界对此存在反对意见，认为当不法侵害人侵害他人法益时，在正当防卫有效制止不法侵害保护合法权益所必需的限度内，不法侵害人的法益需保护性丧失。梁根林教授明确指出，优越利益保护原理从根本上混淆了正当防卫和紧急避险的区别，忽视了正当防卫的基本性质。他赞同从个人权利保护和法秩序确证角度论证正当防卫的正当性根据，并主张从教义学角度进行补充，提出中国刑法正当防卫正当化的根据在于法益保护和法秩序确证，同时应从法秩序和不法侵害人维度对正当防卫加以限制。综上，防卫过当行为之所以是不法行为，在于其超过了保全个人法益或超个人法益所必需的限度，超过了法秩序确证所容忍的限度，超过了不法侵害人所必须忍受的法益保护减弱的限度。

就防卫过当不法判断的标准问题，梁根林教授认为理论界的争议焦点在于社会伦理许可的必需说和防卫损害与不法侵害基本相当说，前者为德、日主流观点，以必要性为基本判断标准，在此基础上强调社会伦理的限制；后者则是以结果无价值论和优越利益保护原理为基本立场发展而成，被梁根林教授认为是我国正当防卫制度没有激活的直接原因。梁根林教授提出，在97刑法第二十条第二款修改为“明显超过必要限度造成重大损害”之后基本相当说已经完全丧失了教义学上的根据，应以社会伦理许可的必需说完全替代基本相当说，在此基础上以行为“明显超过必要限度”加结果“造成重大损害”的二元不法判断标准来进一步解读刑法第二十条第二款。

随后，梁根林教授指出我国司法者在具体裁判防卫过当时存在的逻辑漏洞主要在于四个方面：一是判断视角采圣人标准，对防卫人就防卫意识、防卫动机、防卫时间及防卫限度等方面提出过高的要求；二是“事后诸葛”，司法者站在裁判者角度根据事后查明的客观事实反向推断防卫人的防卫行为当时是否超过正当防卫的限度条件；三是“对等武装论”，往往片面强调防卫人的防卫性质、防卫方式、防卫强度等必须与不法侵害人对等；四是唯结果论，主要甚至仅仅根据防卫行为造成的损害结果大小来判断防卫行为是否过当。

梁根林教授主张，应根据阶层体系思维对防卫过当不法行为进行类型化区分，分为免责的防卫过当和有责的防卫过当，前者客观不法但不具有责任，因而不构成犯罪；后者客观上行为不法，主观上行为人有责，因而应当定罪，但具体量刑时减免处罚。

最后，柳忠卫教授对梁根林教授的讲话进行了总结并提出了自己的观点：一是认为社会伦理许可的必需说仍不明确，法条中的“明显超过”才是关键所在而非“造成重大损害”，对此应有具体的可操作的标准；二是法条规定防卫过当“应当”负刑事责任，免责的防卫过当显然与法条不完全对应。梁根林教授随后从罪刑法定角度予以了回应：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新法治方针要求我们对法治进行新的理解，对案件的裁判要符合法律的一般规定和个案具体情况，先考虑形式合法性再考虑实质合理性，根据限缩后的罪刑法定规定的理解，防卫过当行为并不当然负刑事责任。

在提问环节，同学们与梁根林教授积极互动，现场气氛活跃，讲座在热烈的掌声中圆满结束。

主讲人简介

    梁根林，北京大学法学院教授、北京大学刑法学科（博士点）召集人、北京大学法学院学术委员会委员,北京大学廉洁社会研究中心主任、中国刑法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研究会副会长、中德刑法学者联合会（CDSV）中方召集人。1999年至2001年兼任北京市东城区人民检察院副检察长，2001年至2002年德国图宾根大学访问学者。2003年至2004年任北京大学法学院党委副书记，2004年至2007年任北京大学法学院副院长。曾任《中外法学》主编、Peking University Law Journal主编。

文/脱新宇 图/陈佳颖

问津学术好友专属福利：打开支付宝app首页搜索“520034101”，即可领取问津学术专属红包，领到大红包的小伙伴赶紧使用哦！每日可领一个，限3日内用完。12月领取15天，可参与瓜分15亿！！！