《政治与法律》2019年第9期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——科研经费制度的法治化探索】

1.国家科研经费制度的宪法学释义

作者：湛中乐；黄宇骁（北京大学法学院）

摘要：在对科研经费作狭义定义的情形下，国家构建科研经费制度唯一的宪法依据是作为基本权利的学术自由，而非教育自由。当人们在试图用宪法基本权利来规范科研经费制度时，作为积极权利的学术自由是最基本的解释来源。我国《宪法》第47条第二句保障了作为积极权利的学术自由，这种权利是一种抽象的法律权利，国家的科研经费依赖于下位法的制度形成，下位法拥有塑造自由；同时，作为积极权利的学术自由对科研经费制度形成产生一定的下限制约。符合科研自身规律、构建适合学术的学术法是这种下限制约内容的判断标准。国家应当本着科研经费制度匹配科研活动类型、科研活动类型之间资源分配平衡的原则构建合宪的科研经费制度。

关键词：科研经费；学术自由；科研自由；积极权利

2.科研项目经费规范化治理的法理元素考察

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院）

摘要：近年来，随着规范科研项目经费使用政策的不断调整，将科研项目经费治理纳入法治化轨道的需求日益迫切。探索科研项目经费治理立法，关键是对科研项目经费治理法律关系进行认真考察，并以此作为制定法律规范的基础和指引。以“主体-行为-责任”作为现代法律关系分析框架，对科研项目经费治理法律关系的构成要素进行立体阐释，实现科研项目经费规范化治理，应厘清治理主体类型及其法律逻辑，合理型塑多元治理主体间的法权结构，从积极责任与消极责任双重视角打造科研项目经费治理法律责任体系。应当对科研项目经费治理中蕴含的各类法律关系进行规范分析，旨在通过对科研项目经费规范化治理所预设的科研治理逻辑秩序予以规范解读，实现对科研项目经费治理主体资格、行为要求与责任约束的最优化调整。

关键词：科研项目经费；法律关系；治理主体；治理行为；治理责任

3.科研项目经费预算改革的困境及其法治出路

作者：胡明（华南理工大学法学院）

摘要：作为科研经费管理“放管服” 改革重心的科研项目预算改革进入深水区后，仍面临多重困境。应厘定科研项目预算的法律属性，受预算和科研本质属性的双重影响，科研项目预算呈现出自治性与合规律性相结合、刚性与弹性相结合的层次结构。科研项目预算编制与审批的优化，应遵循开放性与灵活性的原则，促进科研项目预算编制与审批的科学化；科研项目预算执行与验收的改进，应秉承科研项目预算的法律属性，实现预算调整的规范化和经费支出机制的合理化，这是破解科研项目预算改革困境的法治出路。

关键词：科研项目经费；科研项目预算；科研自由；科研规律；法治

【经济刑法】

4.论虚拟财产的刑法保护

作者：欧阳本祺（东南大学法学院）

摘要：虚拟财产的刑法保护问题凸显了网络时代传统刑法与新型网络犯罪事实之间的调适难题。虚拟财产是虚拟环境中的财产，不能把现实世界中的数字化财产当作虚拟财产。把虚拟财产解释为财物，在方法论和法益论上都存在问题；把侵犯虚拟财产的行为认定为侵犯财产罪，会引起犯罪论与刑罚论的混乱。虚拟世界与现实世界既不是混同在一起的，也不是完全割裂的，而是人类生活世界的两个层面。应该区分虚拟财产本身、虚拟财产所生利益、建构虚拟财产的代码数据三个相关概念。虚拟财产本身不是法律的规制对象，虚拟财产所生利益属于民法的调整对象，只有代码数据属于刑法的调整对象。刑法保护虚拟财产的唯一路径是通过对数据的直接保护以实现对虚拟财产的间接保护。非法获取虚拟财产不是非法获取数据，而是破坏数据，应该定性为破坏计算机信息系统数据罪，对此需要进一步区分不同情况定罪量刑。

关键词：虚拟财产；财物；利益；代码；破坏计算机信息系统数据罪

5.受贿罪罪刑配置问题之反思与消解

作者：张金钢（华东政法大学法律学院）

摘要：如何妥当配置受贿罪的罪刑体系，不仅是刑法理论界争论不衰的议题，更是关乎受贿罪惩治预防效果的实务难题。当前我国受贿罪的罪刑体系配置条款存在诸多缺陷，同时因为我国《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》违背立法规定，提升受贿罪的入罪门槛，导致数额模式的不当回归，容易带来罪刑评价不足、罪责刑失衡的问题，不利于有效预防、公正量刑和刑罚目的的实现。应构建以情节为中心的法定刑评价模式，同时以受贿人违背职责义务程度作为情节轻重的标准；实现受贿罪刑罚设置的独立化；转变治理贿赂犯罪的刑事立法理念。在以保障人权、打击犯罪为最高宗旨的刑法领域，受贿罪的罪刑配置应做到立法协调合理、司法衔接有序、量刑科学公正。

关键词：受贿罪；罪刑配置；《刑法修正案（九）》；情节中心论

【专论】

6.论行政行为的构成要件效力

作者：王世杰（中国人民大学法学院）

摘要：行政行为的构成要件效力是指无审查权的行政机关和法院应尊重已生效的行政行为，受行政行为的拘束，并将其作为自身决定的构成要件的事实。这一效力产生于行政行为生效之时，拘束对行政行为具有审查权的法院、复议机关以及对行政事务真正享有管辖权的主管机关之外的其他所有国家机关。之所以承认构成要件效力，主要是基于宪法维度的权力分立与机关忠诚、行政系统内的权限分配以及行政的一体性。藉由构成要件效力，行政机关的权限以及法的安定性得以确保。行政行为构成要件效力的拘束效果是以禁止废除为基础的禁止偏离。通常具有构成要件效力的只有形成性行政行为，而不包括确认性行政行为，由此也能给我国的民行交叉、刑行交叉案件提供部分解决路径。

关键词：行政行为；构成要件效力；拘束力；禁止偏离

7.论生态环境损害的行政命令救济

作者：徐以祥（西南政法大学经济法学院）

摘要：生态环境损害救济的技术性和公益性特点决定了行政命令救济能够在生态环境损害救济中发挥重要的功能。生态环境损害的几种典型救济路径各有其优点和不足，单独一种救济路径不能够对生态环境损害进行全方位和有效的救济，因此需要建构一个多路径并存的救济体系。在我国未来的多路径并存的生态环境损害救济体系中，应当确立行政命令救济在应急性救济、生态环境修复和非金钱替代性修复方面的主导地位。

关键词：生态环境损害；行政命令；行政救济

8.论刑法替代因果关系的归责：理论基奠与事实根据

作者：张小虎（中国人民大学法学院）

摘要：刑法替代因果关系具有数人分别实行、造成同一结果、具体致害人不明等特征。刑法理论对替代因果关系的既遂归责，颇存疑异。鉴于替代因果关系的独特性，一般场合，对替代因果关系的既遂归责应予否定；对造成他人死亡或重伤的结果，或者对所犯之罪的法定刑为10年以上有期徒刑的情形，应当肯定替代因果关系的既遂归责。替代因果关系的情形并非纯粹的疑案，肯定特定条件下替代因果关系的既遂归责，既不违反责任主义，也不违反罪责自负与疑案从无的原则。替代因果关系的归责，不同于重叠因果关系、累积因果关系的归责。

关键词：替代因果关系；刑法因果关系；因果关系归责

【争鸣园地】

9.中国海事诉讼时效制度的国际接轨与本土化的冲突及其解决

作者：向明华（广东外语外贸大学法学院）

摘要：海事诉讼时效具有高度的国际统一性。我国海事诉讼时效制度借鉴了相应国际海事条约中的时效短暂、起算点客观、中止中断难等机制，放弃了国际海商法中的时效延长等机制，故与我国民事诉讼时效制度比较，海事诉讼时效具有期限偏短、起算点客观、中断事由严苛等不足。因海事诉讼时效制度尚无法自足，其须兼用相应民事诉讼时效规则，我国现行立法未为此提供清晰指引，导致许多不当并入。我国《民法总则》和《中华人民共和国海商法（修改征求意见稿）》对海事诉讼时效制度的本土化提出了过高要求。我国《海商法》修订应妥善处理民事诉讼与海事诉讼两大诉讼时效制度的关系，建立既充分反应国际统一性要求又符合中国国情的海事诉讼时效制度，理性回应相应的国际统一化与本土化诉求。

关键词：海事诉讼时效；民事诉讼时效；时效延长；《海商法》修改

10.美术作品独创性理论重构：从形式主义到历史主义

作者：刘文献（湖南文理学院文法学院）

摘 要：形式主义独创性是传统版权法调整的所有作品可版权性之基石。传统版权法确立的独创性理论起源于文字作品，其对内在作品的个性不加区分。当前，美术作品的独创性理论继承了传统版权法的形式主义独创性，这种独创性与美术作品所具有的艺术本质存在根本的冲突，形成了诸多的理论困惑，为此，理论上需要回归到美术作品本质规律、需要检讨形式主义独创性的理论框架，重构美术作品的独创性理论，实现从形式主义到历史主义独创性的转换。美术作品的独创性应归结为历史主义独创性或者本真独创性。

关键词：版权法；本真性；独创性；历史主义；形式主义；美术作品

【实务研究】

11.企业存货动态质押的裁判分歧与规范建构

作者：陈本寒（武汉大学法学院）

摘 要：金融创新所催生的存货动态质押是“治疗”中小企业融资困难之痼疾的一剂良药，法律滞后与裁判分歧则严重延缓其药效的发挥。交易实践中所存在的现实交付型、指示交付型和共同占有型三种动态质押类型，其均非以占有改定方式而设定，且约定最低价值或数量限额控制，符合物权客体特定和公示原则要求，应承认其物权效力。在公示方法上，应当摒弃“控制说”和“登记说”的观念，回归“交付说”的立场，统一共同占有应视为新类型的观念交付方式，同时还应背书仓单并交付于质权人，没有仓单的应制作质物清单。动态质押中监管人应介于仓储保管人和受托人之间，承担审查、保管和监管义务。监管人责任应根据其违反义务的不同进行类型化归纳，责任大小应根据其监管过失大小和原因力来确定。

关键词：存货动态质押；物权客体特定；交付；统一共同占有；监管人

12.论生存机会丧失原理——以医疗损害责任中损害认定的例外为视角

作者：陈煜鹏（中南大学法学院）

摘要：在医疗损害责任中，对于生存率较低的疾病而言，不作为的诊疗行为与患者的人身伤亡后果的因果关系因为既定疾病的存在而不可能达到证明标准。通过转换损害的界定，承认生存机会丧失本身的价值，建立一种患者自决权的程序价值与生命权、健康权的实体价值有机统一的人格法益保护制度，对于填补侵权法保护的漏洞具有现实的必要性。生存机会丧失与原因力和过错程度不属于同一层面的问题，前者适用于责任成立的认定，是积极要件；后者适用于责任减轻或免除的认定，是消极要件。

关键词：生存机会丧失；损害；因果关系