《法学家》2019年第5期目录摘要（总第176期）

来源：法学家杂志

【主题研讨：构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系（三）】

1.通过典型推动基层治理模式变迁

——“枫桥经验”研究的视角转换

作者：刘磊（法学博士，中南财经政法大学法学院讲师）

摘要：“枫桥经验”已经成为中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系的重要组成部分，也是相关知识、话语和实践得以融合的重要载体。有关“枫桥经验”的大量研究侧重于考察其内容，使用共同或相近的分析框架和政策话语，在某种程度上出现了研究的内卷化和泛化。若要推动“枫桥经验”研究的深入开展，需要转换研究视角，由侧重对其内容的研究，转向对其所蕴含的中国基层治理模式变迁路径的研究。“枫桥经验”蕴含的变迁路径，可被归纳为“顶层倡导—基层创新—中层承接—理论提炼—全国推广”。这一变迁路径使得“枫桥经验”由单一性经验转变为综合性经验，由局部性经验提升为全国性经验，由历史性经验演变为现实性经验。依循这种路径借鉴和推广基层治理典型模式，要处理好内生价值与外部推广、特殊性与普遍性、一统性与基层自主性之间的关系，防止可能出现的偏失。

关键词：枫桥经验；基层治理模式；顶层倡导；基层治理创新；变迁路径

2.个人信息保护的中国权利话语

作者：程关松（法学博士，华南理工大学法学院教授）

摘要：通过权利方式保护个人信息是一种世界趋势。立法宜以“人格”要素、“人格性”要素、“非人格性”要素作为客观分类标准，构建以公法为依托，私法为主干，社会法为补充的权利话语体系。按照权利客体的层次，在基本权利和人格权法中解决“人格”要素的精神利益保护问题；在人格权法法定主义放松条件下的财产权法中赋予个人信息财产性利益，解决“非人格性”要素的财产性利益保护问题；在基本权利和社会法中赋予个人保护“人格性”要素的个人信息特权。在合同法中修正“同意”的构成要件；在侵权法中发展个人信息侵权类型；运用权能扩展机制、公法转介技术、风险预防原则，构建个人信息保护的权利话语体系。

关键词：个人信息保护；权利；中国话语

【专论】

3.经验法则适用的两类模式

——自对彭宇案判决说理的反思再出发

作者：曹志勋（北京大学法学院助理教授，法学博士）

摘要：以反思十年前作出的彭宇案一审判决书及其说理为契机，认真对待经验法则，为案件中盖然性较低的经验法则之处理提供理论工具。实务中对经验法则的适用，可以分为常规和弱化两类模式。经验法则的适用以社会上典型的事件经过为核心，根据盖然性高低，通常需要达到日常生活经验法则的标准。在相关经验法则的盖然性不强时，法官有必要通过理论上作为例外的弱化模式，满足其对事实认定确信的说理义务。法官应寻找案件中其他可能的事实线索，只有在排除其他可能时才能依弱化模式认定案情。此时，本证方应就不存在其他可能性提出主张，并且以相对优势标准举证说服法官。

关键词：经验法则；盖然性；表见证明；裁判说理；彭宇案

4.行政诉权处分的司法审查

——以行政审判中的息诉承诺为例

作者：蒋成旭（法学博士，浙江大学光华法学院助理研究员，浙江大学立法研究院兼职研究员）

摘要：尽管学理上尚无定论，但行政诉权处分已得到行政审判实践的认可。通过对涉及息诉承诺的行政诉讼和国家赔偿案件进行梳理考察发现，法院存在“诉权可得抛弃”与“诉权不受妨碍”两种相对明确的裁判进路。但诉权处分通常不作为单独的裁判理由，而带有补强性、宣教性说理的色彩；法院往往已对案件作了实质审查，确信纠纷已获实际解决之后，才最终裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求。基于行政诉讼的制度功能考虑，对于当事人抛弃诉权后再行提起行政诉讼的，原则上应予以立案审查；是否构成“诉权滥用”应作审慎考量。制度功能上的内在张力，决定了行政诉讼侧重维护公法秩序时，诉权处分的效果应受限制；侧重解决行政争议时，诉权处分的效果则相对显著。

关键词：行政诉权；诉权处分；行政诉讼；司法审查

5.刑事证明标准层次性理论之适用问题研究

——以《刑事诉讼法》第55条第2款之解释为视角

作者：孙远（法学博士，中国社会科学院大学政法学院教授）

摘要：现行《刑事诉讼法》第55条第2款有关证明标准的规定非常独特，因此，在解释论上对于证明标准这一概念的界定与使用不能完全沿袭西方学说。根据该款规定，应将刑事证明标准做广义与狭义之区分。狭义证明标准仅指认定某一事实的心证条件，而广义证明标准除心证条件之外，还包括该款所要求的实体条件和程序条件。以这一区分为基础，证明标准的层次性也包含显性层次与隐性层次两个方面。证明标准的显性层次是指因对不同性质的事实作不同心证程度的要求，从而形成的狭义证明标准之层次。证明标准的隐性层次则是指，在心证程度不变的情况下，因法律对该心证程度之形成所要求的法定程序在严格性上的差别，而形成的广义证明标准之层次。

关键词：证明标准；实体条件；程序条件；心证条件

【视点·民法典编纂研究】

6.论民法典继承编与物权编的立法协调

作者：房绍坤（法学博士，吉林大学法学院教授）

摘要：在编纂民法典中，继承权与物权之间的规则应做好协调。遗产共有应选择共同共有的形态，立法上应当作出明确规定。遗赠不能导致物权变动，《物权法》的相关规定应予删除。遗产酌给不能导致物权变动，无人承受遗产物权变动的依据是法律规定。遗产分割与共有物分割在效力上应当保持一致，均采取创设主义，同时设置相应的瑕疵担保责任。立法上应当设置独立的继承回复请求权，并正确处理其与物权请求权的关系。

关键词：遗产共有；遗产移转；物权变动；共有物分割；继承回复请求权

7.租赁权对抗效力的民法解释论：基于民法体系方法的批判与修正

作者：雷秋玉（法学博士，昆明理工大学法学院教授）

摘要：根据民法学体系化的解释论准则，传统租赁权对抗效力解释论的三种模式中，移转不能的物权法模式存在外部体系性圆融缺陷，契约地位法定概括承受的债权法模式与有条件的权利竞合模式除损害民法的外部体系性外，亦扭曲了其内部体系。不遵循体系性准则的民法解释论不仅损害民法的体系性，对于实质的权利义务分配亦将产生深刻影响。三种模式中，物权法模式是对体系性造成损害最小的解释论模式，但宜以物上之债的解释方案取代移转不能的物权化解释方案，并对其予以局部修正，使租赁权对抗效力的解释论回归民法体系性的自觉轨道。

关键词：解释论；民法体系性；移转不能；契约地位概括承受；物上之债

8.税收法定主义视野下的个人所得认定

作者：廖益新（厦门大学法学院教授）；李乔彧（厦门大学法学院博士研究生）

摘要：依据税收法定主义，《个人所得税法》应当构建完善的所得认定规则体系，为各项收入类型的课税提供确定的适用规则。但现实中，立法者在面对所得认定的法律漏洞时，无法及时地制定补充性规则，不得不依赖于财税部门的自由裁量。由于立法并未规定所得认定时应考虑的因素，财税部门的自由裁量缺乏制约，进退失据。检讨美国的立法经验可知，认定所得时除应考虑纳税人的经济负担能力是否增加外，还应当考量其他非经济性的正当因素。因此，我国立法的完善应当明确所得认定时的其他正当因素，为行政裁量提供相对确定的指引，同时采用标准性规则的形式将所得引入立法，并结合规范性规则建构双层规范体系，以最大程度地实现对所得认定实践的立法控制。

关键词：个人所得税法；所得；增值概念；税收法定主义

9.盗窃及其在侵犯财产罪中的体系地位

作者：胡东飞（法学博士，西南财经大学法学院副教授）

摘要：从结果无价值论立场出发，符合财产犯罪入罪标准的财产侵权行为，原则上均构成侵犯财产罪。于此，在解释论上，必须使各具体财产犯罪构成要件的外延形成周延关系，避免出现不应有的处罚漏洞。盗窃罪是转移占有取得罪的基础罪刑规范，对盗窃行为仅需界定为“解除他人占有、建立新的占有”即可，而不能将其行为方式限制为秘密或者平和、非暴力。盗窃罪是侵占罪的特殊法条；抢夺、抢劫、诈骗等转移占有取得罪系盗窃罪的特殊法条；职务侵占罪的构成要件行为应限于狭义的侵占行为，在行为人利用职务便利窃取本单位财物的场合，由于盗窃罪为职务侵占罪的特殊法条，故应以盗窃罪论处。

关键词：盗窃罪；转移占有取得罪；基础罪刑规范；解除占有；法条竞合

10.陪审案件中的审判责任制

——以保障和管控人民陪审员裁判权为核心

作者：樊传明（法学博士，华东师范大学法学院副教授）

摘要：在大合议庭陪审案件中落实审判责任制要求，一方面是要规范法官与人民陪审员的分权关系，尤其是保障人民陪审员事实裁判权的独立性和实质性，使之不会沦为法官裁判权的附庸；另一方面是针对人民陪审员的身份特征与权力属性，设置不同于法官的管控体系，将事后追责式的管控转变为事先调整型的管控。这两方面可以通过重构评议规则、规范指示效力、提高裁决终局性和建构以证据能力为核心的证据规则系统来实现。法官将一部分裁判权让渡给人民陪审员之后，取而代之的是新的程序管理权。应当将行使该程序管理权的情况，作为认定和追究法官责任的独立依据。法官错案责任豁免的范围，也应随着事实裁判权的让渡而扩展。

关键词：大合议庭；人民陪审员；审判责任；错案责任

【争鸣】

11.“同案同判”：并非虚构的法治神话

作者：孙海波（法学博士，中国政法大学比较法学研究院副教授）

摘要：“同案同判”构成了现代法治的基础，同时也是司法所追求的重要目标。实现“同案同判”一直是我国司法改革的重要内容，近年来案例指导制度的确立也正是围绕这一点而进行的。然而，在最高司法机关大力推进案例指导制度建设的同时，也出现了不少质疑这一司法理想的声音，其中一种典型的主张认为“同案同判”不过是一个虚构的“法治神话”。纵观各种怀疑论的观点，可以发现其问题在于对“同案同判”的本质以及内在原理的认识存在一些偏差。“同案同判”作为一项法律原则，对裁判者提出了义务性的要求，这一要求的实现有着深厚的理论基础和制度保障。通过重构“同案同判”运行赖以为基的方法论体系，可以从根本上破除那种将其视作法治神话的错误的命题主张。

关键词：同案同判；法治神话；形式正义；差异化判决；案例指导制度

12.间接正犯消解说之审视与批判：基于单一制的立场

作者：黄明儒（法学博士，湘潭大学法学院教授，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台研究人员）

摘要：区分制主张共犯对正犯具有要素从属性，但由于在从属程度上存在不同意见，其内部近来出现了试图用教唆犯、帮助犯、共同正犯等概念来取代间接正犯的“消解说”。从结论上看，这一主张与单一制的观点不谋而合，但由于“消解说”固守共犯对正犯具有从属性的立场，而且对构成要件该当行为内涵的理解上存在误差，致使其在理论根基和具体的解决路径上都存在瑕疵。

关键词：单一制；区分制；从属性；间接正犯

【评注】

13.《合同法》第167条（分期付款买卖）评注

作者：郝丽燕（法学博士，山东建筑大学法学院讲师）

摘要：《合同法》第167条的适用不区分是否为消费者买卖。为保护买受人，解除合同时第167条第1款应当与第94条第3项联合适用。买受人迟延支付分期付款超过总价款的1/5，出卖人催告无果后，出卖人可以终止分期付款约定，进而要求买受人支付全部剩余价款，也可以解除买卖合同。要求支付全部剩余价款和解除买卖合同之间是选择性竞合。买卖合同被解除的，买受人返还标的物后，要支付“使用费”。计算“使用费”时约定优先；在没有约定的情况下，有租赁市场的，根据一般租金计算；没有租赁市场的，按照买受人使用期限和总使用期限的比例计算。买受人还要对因非正常使用标的物引起的损害承担赔偿责任。

关键词：分期付款买卖；催告；解除权；终止权；使用费