《法学论坛》2019年第5期目录与内容摘要

《法学论坛》2019年第5期目录

【名家主持·《农村土地承包法修正案》专题研究】

1.《农村土地承包法修正案》的缺陷及其改进

房绍坤（5）

2.进城落户农户承包地处理之困境与出路

高飞（15）

3.土地经营权的生成路径与法权表达

刘云生（23）

4.发包方土地经营权流转合同终止权研究

王洪平（32）

【学术视点】

5.论依法监察与监察立法

秦前红 石泽华（40）

6.车辆贬值损失赔偿的法律基础

张平华（49）

7.不同法域之间违法性判断的关系

王骏（64）

8.数据产权界定：多维视角与体系建构

朱宝丽（79）

【热点聚焦】

9.犯罪学视角下校园暴力的预防与处理

侯艳芳 秦悦涵（87）

10.我国食品安全社会共治的困境与对策

高凛（96）

11.环境噪声污染侵权的归责原则探析

李智卓（105）

【法治前沿】

12.检察公益诉讼的目的与构造

刘辉（112）

13.论行政规范性文件附带审查的后续处理

王春业（120）

14.论航天商业化趋势下我国空间法的发展路径

刘媛媛（129）

【百家争鸣】

15.“雾霾应急的环境法理”之反思

戚建刚 余海洋（138）

16.监察追诉时效问题的再思考

——兼与刘练军教授商榷

钱小平（153）

1.《农村土地承包法修正案》的缺陷及其改进

作者：房绍坤（吉林大学法学院）

摘要：

《农村土地承包法修正案》在“三权分置”的法律表达上存在着制度性缺陷，导致“三权”关系不明。土地承包权的概念使用不合理，其与土地承包经营权应为同义，未来立法上不应再使用这一概念。土地经营权的属性定位不清，影响了土地经营权的规则设计，未来立法应将其明确规定为物权。土地经营权的取得方式不明，“流转”一词含义不清，未来立法应明确以“出让”方式创设土地经营权。

关键词：承包法修正案；三权分置；土地承包权；土地经营权；制度缺陷

2.进城落户农户承包地处理之困境与出路

作者：高飞（广东外语外贸大学土地法制研究院）

摘要：

《农村土地承包法》修改后，因土地承包经营权的权利性质理解发生了分歧，致使进城落户农户之承包地处理规则的理解面临诸多困境。从《农村土地承包法》修正的制度背景和法律规则设计方案来看，处理进城落户农户之承包地时产生制度困境的主要根源在于集体土地的公有制职能虚无化、政策精神之法律表达简单化和法律规则之设计思路逻辑混乱。在解读《农村土地承包法修正案》时，明确土地承包经营权是一种纯粹的财产权，农户进城落户后因成员身份丧失而不再具有参与第三轮土地承包的资格，同时通过农村集体经济组织立法和民法典物权编编纂对超越《农村土地承包法》规范领域的成员权和集体土地所有权等制度予以完善，将有助于进城落户农户之承包地处理规则发挥出预期的制度功能。

关键词：进城落户农户；土地承包经营权；农村集体经济组织；成员资格

3.土地经营权的生成路径与法权表达

作者：刘云生（广州大学法学院）

摘要：

《农村土地承包法》第二次修正案确立了“土地经营权”制度，实现了土地经营权从民间实践、政策指引向法律文本的正式转换，代表了中国农地立法的历史性进步。运用比较法研究方法对土地经营权法权属性进行定性定位，对土地经营权权利生成路径进行体系化梳理，从支配力、对抗力、优先权等方面探讨承包经营权与土地经营权之间的权利博弈及可能产生的影响，最终探索本次修法对土地经营权各项功能实现之影响及未来入典的应然立场。

关键词：土地经营权；法权属性；权利体系

4.发包方土地经营权流转合同终止权研究

作者：王洪平（烟台大学法学院）

摘要：

新修订的《农村土地承包法》第64条创设了发包方对于土地经营权流转合同的终止权制度，这是针对“承包期内发包方不得收回承包地”之禁止性规定而作的一项补救性规定。发包方终止权不是发包方固有的一项合同解除权，应认定为法律赋予发包方的一项“代位解除权”。发包方终止权的行使须满足法定的实质要件和形式要件。在行使条件成就时，发包方应首先催告承包方在合理期限内解除流转合同；若承包方经催告后仍怠于解除流转合同，则发包方可以采取通知解除或者诉讼解除的方式行使代位解除权。流转合同解除后，土地经营权人应退出并交还承包地，承包地上的权利负担因流转合同之解除而消灭，原土地经营权人对于相关损害还须承担损害赔偿责任。若承包方在向其交还承包地后仍实施弃耕抛荒行为，则发包方可行使“强制代耕权”，以保障“禁止闲置荒芜农地”之政策目标的实现。

关键词：农村土地承包法；土地经营权流转合同；发包方终止权；代位解除权；强制代耕权

5.论依法监察与监察立法

作者：秦前红；石泽华（武汉大学法学院）

摘要：

我国监察立法工作应当以“依法监察”理论为根本指导。依法监察是监察法治原理的核心内容，其为监察立法工作依次提出了三大原则：“法律优越”、“法律保留”和“依法规（一般性规范）监察”。“法律优越”原则旨在形成监察在法下的监察良道，保证立法权相对于监察权的优越地位，其基本含义是“不抵触”。监察机关只是宪法实施机关、不是宪法监督机关；监察法规本身具备宪制合理性，但需符合特定程序和范围才有普遍拘束力，在《宪法》明确规定监察机关有权制定监察法规之前，监察职权立法只能制定执行性规范。“法律保留”原则旨在厘清我国监察立法权限分配问题，要求某些法律事项必须由法律规定，监察机关不得僭越，或非经授权不得补充或创制。监察立法至少有10项保留事项，其中关于监察机关处置职权中实体法相关事项、关于留置措施的事项和关于监察程序与诉讼程序衔接的事项等3类纳入绝对保留范畴。法律的法规创造力原则于我国之适用空间有待进一步研究。“依法规监察”原则要求作出减损权利或预设义务之具体监察行为时，须有明确的法规（一般性规范）之行为规范为依据，组织规范推导的授权不足为据。省级及以下监察机关和派驻机构（派出专员）无权制定“监察规章”；“监察内部规范性文件”作为内部规则只是监察机关的自我拘束，不是监察法规；同时明确监察解释之概念并厘清其与监察法规的关系。由此，在人大制度之下理顺法律与监察之间的关系，在中国特色社会主义法律体系框架下形成并完善国家监察规范体系。

关键词：依法监察；监察立法；监察法规；法律优越；法律保留；依法规监察

6.车辆贬值损失赔偿的法律基础

作者：张平华（山东大学法学院）

摘要：

被毁损车辆经采取修复措施后，仍可能基于技术条件限制、交换价值下降等而发生贬值损失。车辆贬值损失具备无形性、客观性、复杂性，其不同于纯粹经济损失、精神损害，可分为技术性贬值、固有性贬值。车辆贬值损失的可救济性具体落实于责任构成和法律效果，而只有造成严重损害、满足因果关系要求的贬值损失才能获得赔偿。车辆贬值损失赔偿原则上须采取客观标准并可予以公式化，应以损害发生时为计算时点。

关键词：车辆贬值损失；救济性；类型；责任构成；赔偿规则

7.不同法域之间违法性判断的关系

作者：王骏（南京财经大学法学院）

摘要：

不同法域之间违法性判断的关系问题，牵涉到如何认识法秩序的统一性、刑法的从属性观念要否坚持、“问题的思考”与“体系的思考”该怎样结合等诸多重大疑难问题，在刑法解释论上具有重要的价值。就此，存在违法一元论与违法相对论的对立。缓和的违法一元论一方面主张违法性一元，另一方面坚守刑法的谦抑性与补充性，得到了广泛支持。但是，其不能阐明法秩序整体与统一的目的何在，难以同时顾及目的的统一性与不同法域目的的独特性，一般的违法性概念的实质价值并不存在，理论与实务中无需也不会采取“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重判断，因此并不可取。违法相对论顺应了不同法域间违法性目的-内容的差异性，其对规范目的进行批判性考察的思考方式与法秩序统一性要求相契合，既有利于摒弃刑法从属性观念、树立刑法的独立性格，也有助于妥当处理刑法与其他法域的实体与程序关系，因而值得提倡。

关键词：法秩序统一性；不同法域；违法性判断；违法的相对性；刑法独立性

8.数据产权界定：多维视角与体系建构

作者：朱宝丽（山东建筑大学法学院）

摘要：

数据与信息紧密相关但又有区别。基于视角和立场的差异，数据产权归属存在不同声音，应按照物权法原理来界定。从制度经济学和法学两个维度来看，公共数据产权归属国家；自然人或企业自身参与市场活动产生的显名数据产权归属于数据产生者，互联网平台双边或多边交易产生数据的产权依照约定或法律规定归属一方或多方共有；清洗脱敏、匿名的增值数据产权归付出劳动者即添附者。数据产权体系涉及诸多主体，在数据使用方面，应坚持基础数据重在权利保护、增值数据重在自由流畅的原则。

关键词：数据产权；界定；基础数据；数据清洗

9.犯罪学视角下校园暴力的预防与处理

作者：侯艳芳；秦悦涵（山东大学法学院）

摘要：

校园安全是影响青少年成长的重要因素，校园暴力的预防与处理至关重要、任务艰巨。从犯罪学的视角看，校园暴力的预防应在政府主管部门主导和司法机关协同之下，督促学校树立主动预防的意识，从预案制定、预防教育的常态化和风险评估的常态化三个方面予以完善；应抓紧建立一般性预防和特殊性预防有效结合的校园暴力预防体系，对其中的家庭功能和社会功能进行重点塑造。校园暴力处理措施的体系构建与机制完善应从处理措施的系统化、应急体系的法治化、矫治手段的全面化以及参与主体的多元化四个方面来展开。在校园暴力的预防与处理过程中，不能对青少年进行具有歧视的差别性对待，应根据暴力的程度和形式进行切实有效的整治。

关键词：校园暴力；犯罪学；刑事裁判样态；预防；处理

10.我国食品安全社会共治的困境与对策

作者：高凛（重庆大学法学院）

摘要：

食品安全问题形成的原因较为复杂，涉及多方的利益，仅依靠政府单方力量以传统的方式对食品安全进行监管和治理，很难达到良好的效果。食品安全社会共治倡导以食品安全各利益攸关方共同参与治理的方式，包括政府职能部门在内的多元主体进行食品安全的治理活动，进一步保障全社会的食品安全。但从目前情况来看，我国实行社会共治还存在着诸多局限和障碍，如共治理念的缺失、政府职能转变的滞后、信息不对称和不通畅、行业协会作用受限以及公众参与治理的依据不足等等。在进行食品安全的治理中，应该明确政府部门与食品企业所承担的相关职责，实行企业自律和社会他律相结合，激活市场机制和利益导向，不断完善我国食品安全社会共治的治理机制。

关键词：食品；食品安全；监管；社会共治

11.环境噪声污染侵权的归责原则探析

作者：李智卓（中国海洋大学法学院）

摘要：

在环境噪声污染侵权责任纠纷案件中，应当适用过错责任原则，而非一般环境污染侵权责任所适用的无过错责任原则，即虽然噪声排放者排放噪声造成他人的损害，但是如果其排放的噪声符合相应的噪声排放标准，则其不应当构成环境噪声污染侵权。对于达标排放噪声最终致他人损害的情形，噪声排放者不应承担损害赔偿责任，受害者的损害应当由政府加以补偿。对于突发噪声所致他人损害的情形，除了遵守一般噪声污染侵权纠纷的规则外，还应考虑《侵权责任法》所明确规定的各种免责事由。如果符合免责事由，则噪声排放者可以免于承担损害赔偿责任。

关键词：噪声污染；归责原则；过错责任

12.检察公益诉讼的目的与构造

作者：刘辉（国家检察官学院公益诉讼检察教研部）

摘要：

检察公益诉讼入法已时间不短，关于检察机关在公益诉讼中的地位，已由争论转为悬置。诉讼地位可归属于公益诉讼构造的讨论范畴，基于诉讼原理，影响诉讼构造的决定性因素是诉讼目的，同时，诉讼目的的实现也需要相应的诉讼构造加以保障。检察机关基于所承担的宪法职责成为公益诉讼的适格主体，检察公益诉讼的根本性目的是保护公益，其诉讼地位是民事、行政公诉人不是普通原告，在诉讼构造上表现为横向的公诉化构造和纵向的两阶化构造。公诉化的公益诉讼审判模式，不意味着打破原有的审判结构，检察权不能僭越审判权，也不能凌驾于被告方，相反，要承担更多的举证证明义务。检察公益诉讼中，检察机关与审判机关共同担负公益诉讼职权主义的角色功能。两阶化的纵向构造则可充分体现检察机关作为公益诉讼主体的特质性，也有助于保障检察监督功能的发挥。

关键词：检察公益诉讼；诉讼目的；诉讼构造；公诉化；两阶化

13.论行政规范性文件附带审查的后续处理

作者：王春业（河海大学法学院）

摘要：

行政规范性文件被认定为违法后，由于法院认定方式本身对制定机关缺乏法律拘束力，再加上向制定机关提出的司法建议缺乏强制执行力等原因，导致认定的效力仅适用于个案，难以达到对违法的行政规范性文件进行纠正的效果。为此，必须从附带审查制度建立的初衷出发，对与后续处理相关制度进行改革和完善。要赋予法院对行政规范性文件认定的裁判权，可在裁判结果中以明示方式作出宣布；或由最高院作为提起司法建议的主体，迫使制定机关接受对行政规范性文件修改或废止等的司法建议；并将行政机关对违法规范性文件纠正情况纳入责任追究和考核体系，以促使制定机关对违法行政规范性文件的及时纠正。

关键词：行政规范性文件；附带审查制度；裁判权

14.论航天商业化趋势下我国空间法的发展路径

作者：刘媛媛（中国政法大学国际法学院）

摘要：

航天商业化是各航天国家发展航天事业的必经之路。我国的商业航天起步晚，但发展速度较快，随着空间技术的迅猛发展和航天商业化的不断推进，我国亟须制定本国的航天基本法。从当下世界航天大趋势来看，商业航天得到蓬勃发展和广泛应用。联系我国外层空间领域技术发展的基本国情和我国的商业航天化现状及世界几个主要航天国家的商业航天发展现状，我国需进一步加强对航天商业化的政策与法律支持，高度关注我国未来商业航天领域的立法方向以及私人主体的准入等我国航天商业化进程中面临的几个重要的空间法问题。

关键词：航天商业化；商业航天；外层空间法

15.“雾霾应急的环境法理”之反思

作者：戚建刚；余海洋（中南财经政法大学知识产权研究中心）

摘要：

政府在雾霾应急中实施的“保护不足”与“过度侵害”行为侵害的法益具有多元性，《陈文》将其限定为私益的观点具有片面性；以公民权利制约雾霾应急权力依然具有生命力，以权力制约雾霾应急权力依然是最有效方式，而司法权力难以制约雾霾应急权力本就是行政紧急权力理论的应有之义，行政紧急权力理论并非立基于单向度的“公民与国家”以及“侵害与救济”关系，《陈文》对该理论的认识存在狭隘性；由于存在对雾霾应急分期的粗糙性、对雾霾预警分级的迟钝性等问题，《陈文》提出的基于国家环境保护义务来评价雾霾应急行为的理论过于牵强；由于混淆了常态行政与应急行政下法院应当具有不同功能的基本原理，《陈文》主张人民法院审查政府雾霾应急行为的观点具有天真性。有效解决“保护不足”与“过度侵害”的途径则是综合运用现行行政紧急权理论中比较成熟的制约机制，同时开发新的制约机制——人民检察院提起雾霾应急行政公益诉讼。

关键词：雾霾应急；环境法理；行政紧急权理论；检讨；行政公益诉讼

16.监察追诉时效问题的再思考

——兼与刘练军教授商榷

作者：钱小平（东南大学法学院）

摘要：

追诉时效具有经过法定期间后公权力不得再对违法犯罪行为进行评价而导致行为人责任消灭的法律效果。监察委员会通过统一的调查程序对职务违法和职务犯罪进行追诉，产生“政务处分”和“移送检察院起诉”两种法律后果。“移送检察院起诉”属于职务犯罪层面的程序性法律后果，直接适用刑法的追诉时效；“政务处分”属于职务违法层面的实体性法律后果，应当设置时效制度，对监察权予以必要限制，以体现法治反腐之实质价值。在即将制定的《政务处分法》中应当规定政务处分时效制度，具体时效宜设置为五年，违法行为在五年内未被发现或不及时处分的，不再给予政务处分。

关键词：监察委员会；追诉时效；政务处分时效

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原文刊载在《法学论坛》2019年第5期