《政治与法律》2021年第10期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——大数据时代隐私权和个人信息保护研究】

编者按：进入21世纪，作为推动经济转型发展的新动力，大数据成为提升政府治理能力、推进国家治理现代化、重塑国家竞争优势的新途径和新机遇，也对隐私权和个人信息保护提出了挑战。《中华人民共和国个人信息保护法》在此背景下应运而生。个人基本权利保护应与数字经济发展、数据利润共享之间达成平衡。一方面，应强调审慎处理个人敏感信息，侧重保护隐私以及个人信息安全，以意思自治为基础捍卫公民隐私权。另一方面，应以通信自由为基础保障信息处理和信息安全。因而，有必要考虑将隐私权和个人信息保护提升到基本权利的高度，进而强调数字人权的宪法保障；并在行政法和民法中，完善个人信息尤其是个人私密信息的行政保护制度和个人信息损害尤其是风险损害的认定规则。本刊特从来稿中选出三篇论文，分别从宪法、行政法、民法视角，对数据保护权、政府信息公开中个人私密信息保护、风险作为损害的认定规则进行探讨，希望这些论文能够为大数据时代隐私权和个人信息的保护提供智识贡献。

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数据保护权的多维视角

作者：季卫东（上海交通大学凯原法学院）

摘要：在数据驱动的时代，欧盟始终强调信息自决和个人隐私保护的基本权利，也非常重视数据主权问题，但这种宪法性规范不能在私人主体之间的纠纷中强制执行。中国主要从民法以及行政举措的视角来加强对隐私、信息安全及人格利益的综合保护。关于“数据保护权”的中国法律规范主要在公民个人、集体以及企业之间强制执行，但很少针对政府。我国《民法典》并没有创设“数据财产权”，我国《数据安全法》却承认数据市场，试图通过对数据进行评价和共享的程序对数据财产权进行债权式的保护。完善数据财产权的实体规范，进而将之提升至基本权利的高度、强调数字人权的保障，是一项很重要并具有迫切性的立法课题。“数据公平使用”的立法原则在个人权利保护、数字经济发展以及数据利润共享之间达成适当的平衡。一旦关于数据保护权和数据财产权的宪法框架得以确立，数字经济立法的空间将可能适当拓展。在这里，中国可以与欧盟相向而行、互相借鉴。新时代宪法秩序变迁的方向就是建立和健全技术的分权制衡机制，确立新型的“数字化监察权”。

关键词：信息自决；隐私与自由；数据保护权；数据交易；数据财产权

2

民法典时代政府信息公开中个人私密信息保护研究

作者：李卫华（华东政法大学科学研究院）

摘要：个人私密信息是个人隐私与个人信息的交集，既受隐私权保护也受个人信息权益保护，我国《民法典》确立了优先适用隐私权保护和处理须获权利人明确同意等严格保护规则。随着数字化治理的发展，《政府信息公开条例》的隐私权保护机制力有不逮。我国《民法典》施行中“法法衔接”和我国《个人信息保护法》施行恰是个人私密信息保护制度的发展契机。宜主要从四个方面完善政府信息中的个人私密信息保护制度：确立包含个人私密信息的政府信息不得公开原则，列举规定个人私密信息可予公开范围，裁量公开程序中保障第三人参与权，确立不同的征求意见程序以区分保护个人私密信息与普通信息。

关键词：个人私密信息；隐私权；政府信息公开；民法典；个人信息保护法

3

风险作为损害：大数据时代侵权“损害”概念的革新

作者：田野（天津大学法学院）

摘要：在个人信息的侵权法保护路径下，损害的认定陷入困境。个人信息损害因具有无形性、潜伏性、未知性、难以评估等特征，是否符合“确定性”标准存在疑问。为适应大数据时代的需求，应当对传统侵权法上的损害概念加以反思，承认风险性损害。损害的确定性不等于损害已发生，实质性的未来风险亦可满足确定性要求。信息暴露带来的风险升高、预防风险的支出和风险引发的焦虑是侵权造成利益差额的体现，皆可成立损害。个人信息风险损害的认定应以场景化为基本进路，于个案中综合考量信息的类型、处理行为的目的方式、信息误用的迹象等因素而做出判断。

关键词：个人信息；侵权；损害；确定性；风险

【经济刑法】

4

网络金融平台债权转让行为的刑法性质分析

作者：孙国祥（南京大学法学院）

摘要：网络与金融一体同构，叠加了金融风险和互联网风险，有必要对网络金融平台异化的金融活动采取严格规制的刑事政策立场。现阶段司法正越来越多地通过“穿透式”的实质解释将平台债权转让行为纳入刑法非法集资类犯罪的规制范围。然而，无论是对网络金融严格规制的刑事政策立场，还是司法为入罪而进行的“穿透式”实质解释，都不应也不能逾越罪刑法定原则的限制。网络金融平台债权转让行为是否构成非法集资犯罪，应严格依据现行刑法关于非法集资犯罪的构成要件作判断。司法中，简单地将平台债权转让过程中的归集债权等同于归集资金，将归集资金等同于自融，将平台开设的中转账户等同于设立资金池，进而认定为非法集资类犯罪，可能偏离了现行刑法非法集资犯罪的实质。网络金融平台真实的债权转让即使存在行政违规，也不能与非法集资犯罪画等号。

关键词：网络金融；非法集资；债权转让；归集债权

5

商标案件刑民交叉责任的界分步骤

作者：邱润根（南昌大学法学院）

摘要：司法实践对商标侵权行为的民事责任与商标犯罪的刑事责任的追究，缺乏统一的界分标准，影响了司法裁判标准的统一。准确界分商标案件的刑民交叉责任，需在定责和量责两个环节统一采取三个步骤。涉案数额因其可清晰快捷地界分刑民交叉责任，常为法官首先参考采用；判断行为是否由民转刑的重点在于考察行为人的主观状态，因而在定责过程中还需重点关注主观状态，以进一步界分刑民交叉责任；刑民交叉责任因并存着多重法益，考量法益平衡是最终界分刑民交叉责任的关键。刑民交叉责任的三步界分可逐步明晰商标侵权与商标犯罪间的边界，在定责和量责全过程中不断地缩小刑民交叉责任的模糊区域，以利于法院公正裁判商标刑民交叉案件。

关键词：商标案件；刑民交叉责任；界分步骤

【专论】

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总体国家安全观的理论要义阐释

作者：李建伟（上海社会科学院法学研究所）

摘要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央统筹新时代“两个大局”和国家安全形势任务，提出了总体国家安全观，并不断发展完善。总体国家安全观主要通过领导论、地位论、总体论、宗旨论、道路论、体系论、防范论、科技论、法治论和共同论等内涵要义，科学、系统地回答了新时代国家安全事业的领导核心、地位作用、总体性质、立场宗旨、道路方向、布局体系、防范化解、科技支撑、法治轨道和共同安全等重大问题，形成了中国共产党对于新时代国家安全事业发展规律的认识深化和重大理论创新。总体国家安全观体现鲜明的马克思主义理论品格，具有突出的人民性、系统性、发展性和实践性，对于新时代国家安全事业发展以及世界安全格局演进，具有重大的理论和实践意义。

关键词：国家安全；国家安全观；总体国家安全观

7

中国对外关系法论纲——以统筹推进国内法治和涉外法治为视角

作者：韩永红（广东外语外贸大学法学院）

摘要：统筹推进国内法治和涉外法治亟须破解我国法律体系和法学研究中的国际法与国内法二分法思维。实现破解的一个制度抓手就是重视我国对外关系法的研究和法律体系建设。对外关系法是调整一国与外界（其他国家、国际组织、境外实体、个人）互动关系的国内法规范和国际法规范。对外关系法不是“国际法+国内法”。对外关系法重在研究国际法国内化过程中和国内法国际化过程中产生的法律问题。我国虽然已有实质性的对外关系法，但存在理论研究不足、司法实践不足、立法不足等突出问题，不能适应百年未有大变局下我国对外关系发展的需求。为此需要廓清对外关系法的研究领域，重视发挥我国法院在涉外案件中的司法能动性并完善对外关系专门性立法，从而提升我国“内化”国际法的效益和“外化”国内法的能力。

关键词：对外关系法；国内法治；涉外法治

8

新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证

作者：皮勇（同济大学上海国际知识产权学院）

摘要：拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪是对新型网络犯罪的刑法回应，是实施全面惩治网络犯罪政策的规范体现。新型网络犯罪是多种严重妨害信息网络秩序行为的犯罪化，侵犯独立的公共法益——信息网络秩序，是包含积量构罪构造的典型情节犯。该类犯罪不同于物态社会环境下的传统犯罪的帮助犯，传统共同犯罪理论不能正确指导该类犯罪的司法适用。“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》针对前述三罪的多数司法争议问题规定了适用规则，确认了三罪的独立性，司法机关适用新型网络犯罪立法时，不应按照传统犯罪帮助犯、预备犯或其正犯化来理解适用，应当依法独立适用，合理解释相关构成要件，处理好犯罪竞合问题。

关键词：新型网络犯罪；帮助犯；预备犯；犯罪性质；实证研究

【争鸣园地】

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殡葬改革的法治挑战及应对

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院）

摘要：当前殡葬改革中执法秩序混乱和行业垄断暴利的乱象横生，主要可归因于地方政府的改革压力、殡葬领域的立法缺失以及管办不分的体制弊端。殡葬改革的顺利推行需要厘清个人事务与公共事务的界限以及政府供给与市场供给之间的关系。殡葬改革的法治化应贯之以实现社会公平、尊重习惯权利、兼容多元文化、注重柔性引导的包容性理念，促进改革的公共利益目标得到社会普遍认同，确保殡葬改革过程中政府行为的法治化，推动殡葬产品或服务供给的法治化。

关键词：殡葬改革；殡葬习俗；法治化；公共利益；包容性

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论我国《刑法》应由粗疏型走向精细型——基于我国《刑法》立法现状的统计数据分析

作者：张小虎（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

摘要：统计数据显示，我国《刑法》呈现出粗疏型的立法样态，这虽为因事制宜及灵活操作留下了空间，但也难免给人以政策性刑法的印象。政策性刑法系刑法的政策化，其不同于政策思想指导下的刑法；政策性刑法也非工具性刑法，刑法皆有工具性。但是，在目的性的视野下，政策性刑法与法治性刑法相抵牾。随着社会发展及法治进程的不断深入，我国《刑法》面临着由粗疏型走向精细型的现代转型。精细型的刑法样态与法治性刑法并行不悖。法治性刑法以罪刑法定原则为思想根基，在实定法上追求法的安定性。为此，我国《刑法》应当通过罪名立法化、罪状叙明化、法定刑幅度精确化等，实现精细化立法，增强法的安定性，推进刑法的法治性。

关键词：立法转型；粗疏型刑法；精细型刑法；政策性刑法；法治性刑法

【实务研究】

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保理合同中债权让与的公示对抗问题

作者：蔡睿（中国社会科学院法学研究所）

摘要：《民法典》第768条确立了保理合同下应收账款多重让与的公示对抗规则，其法理构造不同于物权领域的公示对抗，不能通过公信力说得到解释，而展现其特殊性。对于该条的适用，须准确把握“同一应收账款”、“保理合同”的规范内涵。就该条的法律效果，“取得应收账款”内涵过窄，应对其扩张解释。并且，该条没有区分第二受让人为善意或恶意而异其规则。对于债务人而言，《民法典》第546条第1款构成特别规定，通知而非登记是对其发生效力的要件。《民法典》第768条可类推适用于保理人与应收账款质权人之间的权利竞争，但应收账款让与人的查封、扣押债权人以及破产债权人则应排除在未经公示不得对抗的第三人范围之外。《民法典》第768条可成为金钱债权多重让与下决定权利优先序位的一般规则，对于非金钱债权尤其是特定物债权应排除其适用。

关键词：《民法典》第768条；保理合同；债权让与；公示对抗；第三人

12

从“捕诉一体”到“侦诉一体”：中国侦查控制路径之转型

作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

摘要：中国目前的侦查控制机制以程序规则直接控制为主，证据规则间接控制为辅；以立法控制为主，司法控制为辅；对侦查的常态化控制来自于检察机关的侦查监督。从近年来的数据看，侦查监督的效果并不理想。目前的侦查控制机制，无论是对侦查入口（即立案），还是对侦查过程本身，无论是力道还是覆盖范围，都存在不足。控制侦查是检察机关的历史使命，更是客观诉讼规律的要求。目前“搭载”批捕的侦查控制机制——“捕诉一体”改革——覆盖面有限，副作用不小。未来应实现侦查控制路径的转型，即从“捕诉一体”转向“侦诉一体”。

关键词：侦查控制；检察监督；捕诉一体；侦诉一体

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