《河南财经政法大学学报》2021年第5期要目

来源：河南财经政法大学学报

《河南财经政法大学学报》2021年第5期

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法治中国

行政公益诉讼检察机关败诉案件检视及省思

夏云娇（中国地质大学 公共管理学院,湖北 武汉 430074）
摘 要：对行政公益诉讼检察机关败诉案件类型及原因的研究,有利于进一步发挥公益诉讼起诉人职能,对促进行政公益诉讼制度的优化具有重要意义。通过对2018—2020年共25件行政公益诉讼检察机关败诉案件的分析表明,其背后深层原因包括程序和实体两个方面,涉及受案范围、起诉期限起算、诉讼请求提出、检察建议质效、不依法履职认定等问题。完善行政公益诉讼制度除公益诉讼起诉人自身强化理论知识和积累实务经验外,应进一步拓宽受案范围、设置独立的起诉期限制度、规范诉讼请求的提出、增进检察建议质效、明确不作为违法确认判决适用情形、界定履职主体、统一履职标准等。
关键词：行政公益诉讼；检察机关；败诉；起诉期限

信用修复的政府责任及其实现机制研究

张鲁萍（西南政法大学 行政法学院,重庆 401120）

摘 要：信用修复是信用体系建设的重要内容,是保障失信人合法权益,实现诚信社会建设目标的重要之举。对于尚处于探索中的制度,信用修复面临着规范依据不足,修复主体不一,修复范围混乱,修复程序不明,救济路径单一,修复成功率低等问题。为了促进信用修复合法、有序、高效运行,政府应履行好相应的监管职责,需要在完善规范依据、统一修复主体、明确修复范围、规范修复程序、畅通救济路径的基础上,通过优化相关配套机制,实现信用规制效应的最大化。

关键词：信用修复；政府责任；实现机制

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民生法学

论《消费者权益保护法》第五十五条第一款惩罚性赔偿适用的界定

董春华（华东政法大学 知识产权学院,上海 200042）

摘 要：《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的惩罚性赔偿是中国原发性的一项法律制度,无比较法之先例。作为该条款惩罚性赔偿适用的基础,欺诈不应被限定在合同缔约阶段,也包括合同履行阶段；经营者的主观状态应为故意,排除过失的适用；程度严重的不披露才构成欺诈。对于惩罚性赔偿的额度,倍数确定的固定模式和倍数浮动的弹性模式各有优劣,“退一赔三”的固定模式无法反映经营者不同程度的可谴责性,弹性的浮动倍数更能实现经营者的恶意程度与惩罚相匹配的目标。弹性模式下确定惩罚性赔偿数额,可参考经营者的主观恶性程度、产品价格作为参考倍数的基数以及其他法律对同一行为的规制。

关键词：惩罚性赔偿；欺诈；退一赔三

我国社会救助制度中受救助者义务条款的正当性、体系化及其限度

王健（中南大学 法学院,湖南 长沙 410012）

摘 要：社会救助作为一种选择性的福利制度,在明确保护受救助者权利的同时,有必要以法律的形式明确其相应的义务。课予受救助者义务由社会救助个人责任优先原则及单向给付性质所决定,并可以防止福利依赖,平衡受救助者权利与义务的关系,促进受救助者权利的实现,因而具有正当性。为更好地保障受救助者的基本生存需求,帮助其脱离贫困,在明确受救助者义务性质为“协力义务”的基础上,我国可以在正在提议制定的《社会救助法》总则中规定一般性的权利义务条款,并在“法律责任” 一章细化受救助者的义务条款,建构起以程序性义务和实体性义务为基础的二元体系。受救助者义务条款的设置往往会导致“福利污名”,使受救助者被贴上“浪费者”“懒惰者” “依赖者”甚至更糟糕的标签。社会救助法中对受救助者义务条款的设置应当有所限制,不得逾越法律保留原则、期待可能性原则以及比例原则的范畴。

关键词：受救助者；协力义务；正当性；二元体系；福利污名；限度

消费税的立法逻辑及其展开——功能定位、课税原则与课税要素完善

邓伟（中山大学 法学院,广东 广州 510275）

摘 要：消费税立法应当遵循“功能定位—课税原则—课税要素设计”的逻辑,然而我国学界对消费税的功能定位存在偏颇,消费税课税原则的适用面临困境,造成税制设计的合理性不足。消费税制应该按照“调节性税收—绩效课税原则—有一定负面影响则可征税—负面影响越大税负越重”的逻辑构建。具体而言,从调节性税收和收入性税收的二元分类出发,将消费税定位为调节性税收,主要发挥调节功能,其财政收入功能处于附属地位。主流的量能原则、受益原则适用于收入性税收,消费税作为调节性税收,其课征应该遵循绩效课税原则。据此,可按照特定商品或服务对社会是否存在明显的负面影响以及影响的严重程度,确定是否征收消费税以及税负轻重。当前,小汽车、酒、成品油等税目应该增加差异性税率设置,一次性用品、奢侈性商品和高档服务项目应该增加相应的消费税税目。

关键词：收入性税收；调节性税收；量能原则；受益原则；绩效原则

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部门法学

制度变迁视域下的商标异议程序及改革方向

张立新¹ 王莲峰²（1.2.华东政法大学 知识产权学院,上海 200042）

摘 要：商标异议程序旨在平衡商标注册的效率与商标授权的公正性,实现该两种价值之和的最大化。商标异议程序的变迁历史说明两种价值保护的侧重点应随着经济社会的发展不断发生变革。商标授权效率是否满足商标申请需求、商标异议效率与其救济和监督功能定位是否相符,既是评价商标异议程序运行绩效的指标,也是推动商标异议程序变革的动因。在商标注册便利化改革取得重大阶段性成果的情况下,想要进一步提高商标注册工作的效率和质量,应聚焦商标异议程序的优化与变革,或者大刀阔斧地简化现行的异议前置程序,或者直接转向异议后置,小幅度地优化当前异议程序设置显然不能从根本上解决商标授权效率与商标申请量的主要矛盾。

关键词：商标异议程序；制度变迁；异议前置；异议后置

国际民事司法合作视野下外国禁诉令之应对

刘枫欣(上海政法学院 中国-上合基地,上海 201701)

摘 要：禁诉令作为源于衡平法的救济措施,在协调解决国际平行诉讼和规制恶意的策略性诉讼方面,具有重要作用。鉴于禁诉令具有干涉外国司法主权及违反国际礼让原则的可能,各国法院对禁诉令的签发,往往持审慎立场。在强化国际民事司法合作的背景下,以欧盟和海牙国际私法会议为代表的国际组织所建立的相关多边机制,对禁诉令持否定态度。这既表明禁诉令与多边国际民事司法合作所追求的法律确定性目标不符,也印证一国拒绝承认外国禁诉令在本国领域内的效力并不违反国际法。为保障我国法院司法管辖权的行使及当事人合法的民商事权益,我国应采取相应的应对举措,以便有效反制外国禁诉令。

关键词：禁诉令；国际平行诉讼；国际礼让；国际民事司法合作

论数据构成必需设施的标准——兼评《关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条之修改

李世佳（中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088）

摘 要：数字经济时代,互联网平台经营者依靠数据这一核心生产要素建立起“采集—计算—服务—采集”的商业运作模式。因网络效应、转化成本和规模经济的存在,互联网平台经营者极易在数据竞争方面产生先发优势,使得后进入者在相当一段时间内无法在数据采集的数量和质量上与之匹敌。数据兼具平台私人性与社会公共性二元属性,不合理的数据访问限制行为理应受到反垄断法规制,而评价该行为的核心要件便是数据是否满足必需设施的标准。当某类关系着某种商品或某类服务行业生存的数据尽归某个经营者所有,其他任何经营者不能开发或者复制获得这些数据、亦无法为这些数据寻得合适的替代品时,需认定为必需设施,数据控制者负有开放的义务。

关键词：数据；必需设施；互联网平台；数据垄断；数据访问限制

正当防卫权正当化依据的反思与重构

李雪健（南京师范大学 法学院,江苏 南京 210046）

摘 要：内在价值的统一、决定正当防卫权的成立条件、认识立场与路径的正确性是研究正当防卫权正当化依据所需要注意的三个基本问题。既存的优越利益说存在哲学依据存疑、利益衡量依据与标准模糊、循环论证的缺陷,因而仅具有形式意义而皆可以还原为个人保全原则或法秩序确证原则。建立在本能论与契约论的个人保全原则囿于经验主义的认识论进路,其理论前设、论证逻辑皆有误且缺乏解释能力。实证主义立场下的法确证原则亦未能逃离经验主义的桎梏,存在“法秩序”与“规范”循环论证、一般预防目的难以为继、操纵规范对象的弊病。经验主义下的二元论存在理论难以解释的价值矛盾,具体表现为在人与人之间存在冲突的前提下,如何自发要求人与人之间的结合与团结。在论证路径上,康德与黑格尔的法权学说对本质的认识从经验主义转向逻辑演绎,消解了二元论的内在价值矛盾,并且对第三人防卫、对物防卫、对无刑事责任能力人防卫、防卫时间、防卫限度、社会伦理限制等问题具有强大的解释能力。

关键词：正当化依据；正当防卫；法权原则；社会伦理限制

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司法制度研究

司法解释附带审查制度论

王杏飞¹  陈娟²（1.2.西南政法大学 法学院,重庆 401120）

摘 要：随着《民法典》的颁行,司法解释的重要性更为凸显。司法解释因逾越解释界线进行造法、违反法律规定、缺乏严谨程序而遭遇理论上的诘难和实务中的困境。现有司法解释监督制度不尽完善：立法机关对司法解释的备案审查“姗姗来迟”、审查能力难以满足精细化审查要求、缺乏具体案例情境而难以发现问题、审查客体难免存在“漏网之鱼”；司法解释自我清理常态机制缺失且动力不足；司法解释社会监督欠缺透明度和反馈机制。司法解释附带审查具有易于发现问题、审查建议具有相对客观性、申请主体具有“强劲动力”、审查对象宽泛、维护全国人大常委会监督权威、可以中止案件审理而避免事后救济等独特优势。我国亟需从司法解释附带审查的主体、对象、内容与程序规则等方面建立完备的审查规则体系。

关键词：司法解释；司法解释性质文件；附带审查；监督机制

认罪认罚案件审级制度研究——兼以主体间性为视角

钱春（南京大学 法学院,江苏 南京 210093；巢湖学院 经济与法学学院,安徽 合肥 238000）

摘 要：反悔权是对认罪认罚案件自愿性的保障,也是被追诉人上诉的动源。抗诉是对反悔权和一审法院未采纳控方量刑建议的对抗,而这种对抗性的矛盾始终存在,源于没有将认罪认罚特质贯穿至第二审程序中。在案例探析基础上对反悔权进行规范,对抗诉理由进行类型化,建立有因上诉制度, 完善审级制度的机制等,有利于化解认罪认罚案件审级制度中的冲突,并以主体间性缓释诉讼公正和诉讼效率间的张力。

关键词：认罪认罚；审级制度；有因上诉；抗诉理由；二审范围

行政案件繁简分流模式实证研究

高小芳（华东政法大学 法律学院,上海 200042）

摘 要：在受案范围扩大、立案登记制实施、管辖制度改革等三重因素的作用下,行政诉讼案多人少矛盾突出,严重影响人民司法需求的满足。可以优化司法资源配置、更好保障行政诉权的行政案件繁简分流改革应运而生,成为行政诉讼制度改革的重要举措。实践探索中形成的行政案件诉前案件过滤模式、审前程序分流模式、案件分类审理模式等三种模式,整体呈现出层层递进、多次分流的“漏斗式”特征。未来应坚持“大繁简、大分流”理念,正确处理好司法效率与司法公正的关系,充分利用科技手段,推动行政案件繁简分流改革进一步发展。

关键词：行政案件；案多人少；繁简分流；模式分析

检察机关指导性案例编撰研究

黄硕（贵州省人民检察院,贵州 贵阳 550081）

摘 要：目前,检察机关指导性案例中存在标题的指导性作用不大,关键词的关键性不够强,要旨提炼不够精,基本案情表达不够准,检察履职过程体现不足等情形。为完善上述情况,在实质内容方面,必须坚定编撰目标、把准编撰定位、坚守编撰原则、严格入选标准、强化论证说理、注重自身检察职能的发挥。在形式体例结构方面,应充分展现标题中的案例特性、找准关键词、精确基本案情陈述、充分展示诉讼过程中的检察职能、精准提炼要旨。通过不断提高检察机关指导性案例的实质内容质量和完善形式体例结构,编撰出优质的指导性案例,为统一司法适用标准、规范司法行为、解决法律适用中的疑难问题、开展以案释法等方面发挥检察机关指导性案例的指导作用。

关键词：指导性案例；检察机关；编撰

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法治文化

论选举对唐代士大夫法律素养的影响

孙静蕊（河南财经政法大学 法学院,河南 郑州 450046）

摘 要：选举是唐代文人成为官员而跻身士大夫行列的主要途径。在选举过程中,国家不仅要求应试士子精通儒家经义,还重视考察他们的法律素养。因此,在科举的明法科、进士科及制科中,在吏部铨选和科目选中,均涉及对法律素养的考察。这对唐代士大夫群体法律素养产生了重要影响。选拔考试使得士大夫在入仕之前便对法律知识有所储备,从而形成文法兼备的知识结构,并对决断能力有所培养,为胜任帝国官吏临政治民的职务奠定了坚实基础。拥有良好法律素养的士大夫进入官僚体系后,修律设刑,持法断狱,使唐代法制更趋完善,运行平稳,影响深远。

关键词：唐代；选举；士大夫；法律素养

 礼法之争是简单的道德与法律之争吗？

文扬（中国政法大学 法律史学研究院,北京 100088）

摘 要：在清末新刑律制定过程中,针对“无夫奸”是否入刑,礼教派与法理派相持不下,牵引出法律与道德关系的争论。走进清末“西潮又东风”的历史情境,法律与道德发生着深刻的语义变化,双方的争论蕴积着古与今、中与西的时空错置。礼教派因循中学旧识,持守理学视域下的德刑观,强调“刑律本于礼教”、失礼则入刑；法理派援引西学新知,接受了伦理学视域下的道德观,区别个人道德与社会道德,并以“伤害原则”作为法律制裁的依据。随着礼的隐退和伦理学学科的建立,德礼与刑罚本用、主辅、合一的关系,最终转向法律与道德对等、互补、分离的关系。

关键词：清末修律；礼法之争；道德；伦理学

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