《刑事审判参考》第128辑目录（附案例要旨）

《刑事审判参考》总第128辑现已出版发行，目录刊载如下，欢迎关注。附录的本期案例裁判要点，转自刑事法譚公号，仅供参考。

《刑事审判参考》第128辑收录了第1415号至1433号共计19起指导案例，裁判要旨整理与提炼如下：

1.王明等销售假药案（第1415号）

【裁判要旨】为销售而购入、存储假药的行为，属于销售的实行行为，现场查获的假药应当计入销售金额。生产、销售假药罪存在犯罪未遂，本罪的既遂与否应以假药是否进入交易环节为准，如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。

2.廖俊昭故意伤害案（第1416号）

【裁判要旨】无偿提供劳务的帮工人在帮工过程中故意伤害致人死亡，被帮工人属于对被害人物质损失依法应当承担赔偿责任的“其他单位和个人”，可以作为附带民事诉讼被告人并承担连带赔偿责任。

3.张金福盗窃案（第1417号）

【裁判要旨】盗窃罪中的扒窃行为必须发生在公共场所或者公共交通工具上，扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”。关于“随身携带”的理解，宜采用“贴身说”，即随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或者包中的财物。因此，行为人盗窃的财物并非失主的贴身财物，即使处在身体的近处，如放置在座椅旁、自行车筐内等，也不能成为扒窃的对象，而只能是普通盗窃的对象。

4.王斌盗窃案（第1418号）

【裁判要旨】剥夺政治权利执行期间犯新罪，主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期。前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间，不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利刑期的计算。

5.程少杰盗窃、传授犯罪方法案（第1419号）

【裁判要旨】行为人未针对特定财物实施盗窃，应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额。当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标，即使未能窃得财物或实际窃得的财物价值不大的，也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定。当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标，仅窃取到部分财物时，应当针对既遂与未遂情形分别量刑，并从一重处；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚。

6.刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案（第1420号）

【裁判要旨】当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时，应当以其实施犯罪行为时所利用的具体身份来认定其行为性质。村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征，可以认定为单位犯罪的适格主体。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》作为立法解释，具有溯及力，一经通过，即应作为理解和适用刑法第三十条的依据，效力适用于刑法的整个施行期间，对于刑法施行以后和在该立法解释通过后尚未处理或者正在处理的案件，均应适用该立法解释进行处理。

7.何上候等人诈骗案（第1421号）

【裁判要旨】集团犯罪是指由犯罪集团实施的犯罪，不同犯罪集团相关特征的显性程度有所不同，具体可以从组织性、人员数量、犯罪手段以及团伙意志等方面对集团犯罪进行分析。通过确立集团犯罪的成员均构成犯罪的基本原则，将成员参与期间集团的犯罪数额作为认定成员犯罪数额的基础。对于中途退出的普通集团成员，原则上犯罪数额计算至其退出时点；对于中途退出的集团骨干成员，因为骨干成员的参与行为，其危害后果能够继续延伸，故除非其采取措施尽力消除其行为对犯罪集团的影响和作用，如及时向公安机关报警等，否则犯罪数额不计算至其退出时点。

同时，为解决个别成员参与时间较短、犯罪数额畸高的问题，在司法实践中应注意两点：第一，对于参与时间明显较短的，可以认为其犯罪的主观故意尚未形成，一般不认定为犯罪；第二，对于未直接实施诈骗（如“公司”行政人员），或直接实施诈骗数额较小、行为较少的参与人员，应当认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。

8.王伟男诈骗案（第1422号）

【裁判要旨】人民法院在庭前会议中可以依法处理可能导致庭审中断的程序性事项，组织展示证据，归纳控辩双方争议的焦点，但不得以此替代正式的庭审。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。

9.杨志诚、韦宁、何文剑诈骗案（第1423号）

【裁判要旨】行为人伪造材料骗取不动产权登记后抵押借款的，诈骗犯罪行为在行为人取得涉案房产所有权时已经完成，抵押借款系诈骗行为完成之后的事后行为。因此，行为人所涉诈骗罪的金额应以骗取的房产价值为准。

10.董军立故意毁坏财物案（第1424号）

【裁判要旨】如果行为人在缓刑考验期内只是实施了犯罪预备行为，而没有后续的实行行为，可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理，除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形，否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为，即使实行行为发生在缓刑考验期之后，或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时，则应当撤销前罪所判处的缓刑，与新罪所判处的刑罚实行并罚。

11.罗建生等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（第1425号）

【裁判要旨】刑事案件中，对涉案财物的处置有五种方式：一是用于附带民事赔偿款的执行；二是作为违法所得进行追缴及追缴不能时责令退赔；三是用于没收财产刑和罚金刑的执行；四是作为供犯罪所用的财物即犯罪工具的没收；五是作为违禁品的没收。以上五种处置方式根据各自作用不同可分为三类：第一是补偿性的刑法手段；第二是惩罚性的刑法手段；第三是行政强制措施类的刑法手段。

在涉黑恶刑事案件的财产处置时，人民法院应当把握从严处置原则、依法处置原则、平衡处置原则。除此之外，也应坚持“民事优先”原则，补偿性的刑法手段优于惩罚性的刑法手段，被害人人身损害赔偿优于财产权益补偿。

12.陈庆豪开设赌场案（第1426号）

【裁判要旨】二元期权的实质是创造风险供风险投资者进行投机，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质上相同，实为网络平台与投资者之前的对赌。因此，经营二元期权类交易网站，应当认定为开设赌场。

13.张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案（第1427号）

【裁判要旨】对名胜古迹的损毁程度，在没有法定鉴定机构可以鉴定的情况下，专家意见可以作为定罪量刑的参考。在司法解释不明确的情况下，可以从名胜古迹的性质、地位、行为人的行为方式等方面认定故意损坏名胜古迹罪中的“情节严重”。

14.刘清江、朱文向非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案（第1428号）

【裁判要旨】修订的野生动物保护法生效之前捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为不宜认定为非法捕猎珍贵、濒危野生动物。最高人民法院在法定刑以下量刑案件的核准过程中，对量刑适当但个别事实认定和罪名适用方面存在瑕疵的，可以在核准案件的同时在裁定书中依法纠正相关瑕疵。

15.钟文福等非法采伐国家重点保护植物案

【裁判要旨】根据刑法和有关司法解释规定，香樟除了属于具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木之外，只有野生的才属于国家重点保护植物。

16.吴常文贪污案（第1430号）

【裁判要旨】科研经费具有明确的专属性，并非课题组的私有财产，课题组对项目承担单位管理的科研经费不具有随意处置的权利。行为人通过虚列支出、虚开发票等手段套取科研经费转入个人实际控制的公司或关联公司，公司确有参与科研合作的，应从公司参与科研项目实施和完成情况、公司实际为科研项目的支出情况、科研经费真实去向等方面，综合认定行为人对套取的科研经费是否具有非法占有目的。

17.吴仕宝受贿案（第1431号）

【裁判要旨】交易型受贿案件中，涉案金额应按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。市场价格则包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。实践中在认定索贿情节时，可以从以下角度进行把握：（1）并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图；（2）索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。（3）实践中可以根据受贿人为请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托事项是否违法等进行综合判断。

18.寿永年受贿案（第1432号）

【裁判要旨】在房产交易型受贿案件中，判定房屋交易价格是否明显高于或者低于市场价，应当以二者的差价绝对值作为基础，同时兼顾折扣率（差额比）的高低，综合判断购房价是否明显高于或者低于市场价。另外，认定国家工作人员向请托人以明显高于或者低于市场的价格交易房产构成受贿，客观上还需要国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，主观上还需要国家工作人员明知或者应当知道其交易房产获得的差价不是正常的市场行为所致，而是权钱交易的结果，才能认定其成立受贿罪。

19.卢高春滥用职权案（第1433号）

【裁判要旨】受委托行使行政管理职权的国有企业负责人，安排工作人员放弃履行行政管理职责，导致其他行政机关无法行使行政管理职权，进而造成行政违法行为人逃避行政处罚及行政处罚款流失的损害后果，可以滥用职权罪追究其刑事责任。

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