证据鉴真与证据辩护

法庭上出示的证据，是否为控方所指称的证据；出示证据与案发时的证据是否具有同一性；出示证据能否如实反映证据所记载的内容等诸如此类的问题，是证据鉴真面对的主要问题。

一、证据鉴真

实物证据虽是看似客观、稳定，但须经历人为收集、固定、保管、流转才会出现在法庭上，其间任何一个流程被损坏或保管不善被污染再或是证据来源不明的都会影响事实认定，进而影响案件最终走向。

因此，实物证据真实与否，必须经过审查过程，即对证据进行前置性审查，就此确认证据的准入资格，保障证据能力。否则，实物证据一旦欠缺证据同一性或是证据链条保管不够完整、证据动态有污损变化，该证据就往往会失真，不再具备关联性或真实性，这正是证据鉴真的要求。

理论上，证据鉴真发端于英美证据法，其设立之初是因为假定控方的证据不真实，要附条件审查控方提供的证据资格。简单来讲，证据鉴真就包括两个方面，一是庭审出示证据保管链条完整，未受过污染；二是庭审出示证据的内容未失真，没有删改、伪造的情形。

美国《联邦证据规则》第901条a款规定，“为满足某个证据之鉴真或辨认的要求，主张者须提出证据足以支持这样的事实，该证据即主张者所声称的证据”。

照此来看，控方向法庭出示实物证据，就有责任证明“庭审出示的文件或物品为真”，即证明庭审出示、宣读、播放的某一实物证据，与控方“所声称的那份实物证据”是一致的。只有法庭上出示的证据材料是真实可靠的，是未被掉包、篡改、伪造、污染的，才能满足鉴真的要求，从而具备可采性。

在我国刑事诉讼语境下，没有证据鉴真的直接表述，也不存在证据鉴真方面的具体规则和体系。但是，实际上，物证、书证等实物证据相关审查要求类似于证据鉴真的具体方法，有着与证据鉴真相同的目标，即通过证据审查确认证据之关联性、保障证据之真。

《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）、《关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《毒品规定》）、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》等诸多规范，就证据来源问题、证据同一性以及证据保管链条都有部分涉猎，应当引起充足的重视，可以证据鉴真的思维对待。

二、证据鉴真的三种形式

美国《联邦证据规则》列举了多种证据鉴真的方法，有两种较为常规：一是，有明显标识的特定物之鉴真方法，对特定物“独特性辨认”鉴真，比如故意杀人案中案发现场提取的条纹花衬衣，非法持有枪支案中具有特定标识的枪支，盗窃案中有显著特色的手表；二是，通过“证据保管链条”鉴真，比如毒品犯罪案发现场发现的白色粉末毒品，受贿案中收集的现金，网络犯罪案中被扣押的电脑、手机，要有固定、收集、提取、出示的整个保管链条。

回到我国司法实践，虽未直接言明鉴真方法，但相关司法解释也基本确定了上述两种方式。

“辨认”和“证据保管链”，在侦查活动中，更多的体现在固定、辨认、证据动态过程中形成的笔录、见证辅助、鉴定等方面，也即是通过这些方式完成证据鉴真，确保证据来源的可靠性、证据的同一性、证据保管链完整性、证据的真实性。

第一，笔录制度：证据链条的基础

物证、书证的收集、扣押，须附有相关笔录，且要规范性制作。应当说，办案人员收集证据和流转证据过程中形成的笔录证据贯穿于证据的收集和保管环节，能够证实证据的起获和来源以及证据的流转和动态变化，是证据链的关键和基础。

《刑诉解释》、《毒品规定》、《电子数据规定》，都对勘验、检查、搜查是否附有相关笔录，是否规范制作相关笔录，是否准确的记录实物证据或存储载体外观特征作为重点考察对象。

《毒品规定》第五条、第七条，明确指出笔录对证据同一性、证据来源、证据链完整性的必要性，“毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单”，“对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中”。

《刑诉解释》第七十三条规定，明确欠缺相关笔录的排除规则，“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据”；以及不规范制作笔录情形下的补正规则，“对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据”。

第二，见证人、拍照、录像制度：辅助鉴真

相较于笔录证据，见证人、拍照、录像更为中立，因为笔录制作来源于办案人员。见证人的见证或拍照、录像方式能够完整记录证据收集过程，更加的直观可见，是笔录证据之外证据鉴真的辅助方式。

《刑诉解释》明确要求物证、书证、电子证据勘验、检查、搜查、提取、扣押要规范制作笔录，笔录上要有见证人签名。该规定意味着见证人制度的确立，缺乏见证人签名，又不能作出合理解释的，标志该物证、书证、电子证据的收集、提取方式存疑，也就是证据来源或证据保管链条出现问题，不得作为定案的根据。

《毒品规定》第十条和第二十条分别就毒品的提取、扣押和封装、称量的拍照、录像作出规定，目的在于确保毒品在证据保管链中不会失真，“照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况”；“照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况”。

第三，辨认、鉴定：鉴真识别

辨认或鉴定，都是为了识别证据与待证事实的关联性，解决证据的同一性问题，不过鉴定更加侧重技术色彩。

一般而言，辨认解决的是具备独特外表特征的特定物，包括人身、场所、物品的辨认，比如有明显外在特征的作案工具。对于种类物的辨认，往往不能实现证据同一的认定，比如掩饰、隐瞒犯罪所得案中从嫌疑人住处收集、扣押的茅台酒，外部特征、生产批次、年份不是特别明显，即便通过辨认也难以确定涉案物品就是本案的涉案物品。

因此，需要注意区别特定物和种类物，否则会影响辨认的具体效果。鉴定，则常常是由于缺乏辨认条件或者是要对物品结构、成分等专业问题进行科学分析，比如一把带血的刀，对刀身残留的血迹进行鉴定。

“物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定”；“现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等”，是《刑诉解释》关于确证物证、书证同一的具体规定，为的是解决证据来源和关联性问题，同样是证据鉴真的特定方式。

 三、证据鉴真与证据辩护

证据鉴真作为证据资格检验前置程序，事关证据资格准入，直接影响控方证据体系与证明目的。所以，证据鉴真的有效运用，是证据辩护的一个主要方面。

那么，围绕证据辩护的目的，拆解单一证据，审查证据鉴真过程，分析证据材料能否转化为证据，就要重点查验证据来源、证据保管链条、证据同一性。

第一，注意审查笔录制作的规范性

物证、书证等实物证据，因为轻易地就可以被污染、改变、掉包、毁坏，所以要有完整的证据链条，从证据的发现、收集、提取直到向法庭出示。

刑事诉讼过程中，完整的证据保管链，主要是由办案人员制作的笔录来证明。因此，相关笔录证据就会直接影响证据的来源、收集、保管。

勘验、检查、搜查、扣押、封装、提取、送检、辨认任何一个环节没有制作笔录或是制作笔录不规范出现瑕疵或是问题，就会造成实物证据来源不明或证据同一性认定出现问题，还会影响以此证据作为检材的不可靠，进而引起鉴定意见的不真实。

一方面，我们要审查相关笔录是否同步制作；另一方面，我们要审查相关笔录的制作是否符合法定规范。

比如，搜查、扣押、提取笔录制作不规范或是未制作笔录，必然造成物证来源不清，进而在其后的保管环节无法作出同一性认定，丧失证据关联性。

卓秋坛贩卖毒品案就是如此，搜查当天未同步制作扣押笔录，在间隔一日后才补充制作，办案人员对此无法作出合理解释。并且，搜查、扣押笔录的见证人为派出所巡防队员参与过侦查抓捕工作，违背《刑诉解释》见证人规定。最终被法院认定为，“本案物证（毒品），没有合法真实的相关提取扣押笔录、清单，不能证明物证的真实性、合法性，应予以排除；与物证有关的毒品检验报告，因相关毒品无法证明与本案的关联性，予以排除”。

第二，注意取证活动的规范性

审查办案人员制作的笔录之外，我们还应注意分析办案人员取证活动是否符合规范要求，这也是证据审查的关键。

以办案人员组织辨认活动来看，《公安机关办理刑事案件》明确规定，“辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示”。可见，辨认活动的规范性要求，一是要混杂辨认；二是辨认对象的陪衬物要特征相似；三是侦查人员不能给辨认人暗示。如果辨认活动明显不符合上述规范要求，陪衬物特征没有相似性，如茅台酒与二锅头，或是侦查人员有明显暗示嫌疑，辨认活动见证人不适格的，就往往会因侦查活动不当导致证据资格有问题。

以搜查、提取活动来看，《毒品规定》要求，“侦查人员应当对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查，及时准确地发现、固定、提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证，依法予以扣押”。侦查人员若是从搜查发现到固定、提取时间过长的，则违背该规定的要求，不能完整证明涉案毒品与嫌疑人之间的关联性。

刘桂萍贩卖毒品案中，侦查人员搜出疑似毒品后，没有当场、当时、当面提取、封装，而是将疑似毒品重新放入涉案汽车内，并将涉案汽车开回办案中心，直至21个小时后的第二天下午才进行搜查、封装，侦查活动明显不规范，最终法院以取证程序不规范，未认定该起犯罪事实。

第三，关注证据动态变化

物证、书证等实物证据，失真的主要风险在于收集、保管和鉴定环节是否发生改变或受到破坏。因为，收集、保管和鉴定的衔接过程，具有动态性，若是中间有间隙或者未能被固定或记录，就会使得证据关联性不足，证据来源出现问题。

曾轰动一时的“快播案”，有个焦点问题是扣押服务器的来源和保管过程是否合法，服务器内容是否有被污染的可能。很明显，控辩双方争议的就是，证据的动态流转是否会引起证据保管链条的断裂。该案中，有四台服务器从被扣押到移交公安机关，历经四次流转，期间的扣押、保管、移送是否完整、是否有记录，办案人员在证据动态流转过程中是否存在瑕疵，都会影响到证据的同一性认定。

当年聂树斌案改判无罪，理由之一，也是这个问题，核心物证的动态流转出现空白。相关侦查人员称，从犯罪现场提取的衬衣不容易辨认，便对这个衬衣进行了水洗，水洗完之后，再让聂树斌辨认。这说明，从物证的提取到物证的辨认，中间经历了水洗的过程，可是该过程没有任何记录和证明，有着明显的真空，已经破坏了证据的保管锁链，导致核心物证花衬衣来源不明。

另外，还要特别指出，证据动态流转对跨境电子证据的收集、提取有着更为严格的要求，即控方必须证明从境外获取的电子设备、存储介质、电子数据保管链条完整，未受到污染。电子数据的保管链条完整性则更多的依靠电子数据鉴定。

比如最高检发布的指导性案例（检例第67号）就曾指出，“以中国驻肯尼亚大使馆确认外方起获物证的具体时间，将此时间作为电子数据无污损鉴定起始基准时间，对电子数据重新进行无污损鉴定，以确保电子数据的客观性”。若是，无污损鉴定意见的鉴定起始基准时间晚于犯罪嫌疑人归案时间太久，这个流转环节过长，就无法再确定此期间电子数据是否被增加、删除、修改。

综上来看，证据鉴真，关系证据来源和同一认定，随着庭审实质化的推进，将愈发成为法庭调查的核心。因此，作为辩护人，只有熟练掌握鉴真思维，有力运用证据鉴真规则，才能细致、深入、全面的挖掘证据问题，充分发挥证据辩护的效果。

作者介绍

周浩

北京市炜衡律师事务所

周浩律师，就职于北京市炜衡律师事务所，财新、新浪财经、未央网专栏作家。周律师聚焦刑事辩护，办理多起重大、复杂刑事案件。办案之余，热于写作，多次接受人民日报、财经杂志  、新京报  、澎湃新闻  、中国新闻周刊  、检察日报  、南方都市报 等媒体采访，就新闻事件发表刑事立法、司法方面的观点和建议。

往期推荐:

声 明

本文为署名作者原创，一切权利属于作者所有。转载时请注明出处，并且尊重作者的署名权、修改权及其他合法权益。本微信文章仅为交流目的，不代表北京市炜衡律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅按照本文的全部或部分内容作出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。

北京 | 上海 | 广州 | 深圳 | 硅谷 | 悉尼 | 东京 | 河内 | 成都 | 南通 | 杭州 | 南京 | 宁波 | 沈阳 | 西安 | 南宁 | 天津 | 延安 | 合肥 | 苏州 | 重庆 | 厦门 | 长沙 | 烟台 | 石家庄 | 呼和浩特 | 温州 | 济南 | 贵阳 | 南昌 | 福州 | 海南 | 昆明 | 太原 | 无锡 | 兰州 | 郑州 | 乌鲁木齐