建筑工程施工合同相对性突破制度探析

严涛律师

北京市炜衡律师事务所

刘璐莎律师

北京市炜衡律师事务所

张丰瑞律师

北京市炜衡律师事务所

相对于物权的对世权而言，债权人只能向债务人主张权利，而不能向债务人之外的第三人主张权利，称债的相对性，又称合同相对性，即依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，非合同当事人的第三人不应承担合同责任。《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”体现了合同相对性原则。

依照《民法典》的规定，只有在法律另有规定的情形下，合同相对性才可以得以突破。合同相对性突破制度，主要规定在债的保全、利他合同制度中，例如：《民法典》规定的代位权、撤销权的行使，以及《保险法》规定在损害发生时，被保险人、受益人或受害的第三人都可以突破合同相对性请求保险人承担赔偿责任，而不受保险合同的合同当事人是投保人和保险人的约束。

2004年10月25日最高人民法院（下称最高院）发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《2004年解释》）却以司法解释的形式突破合同相对性原则，该解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，允许实际施工人可以向与其没有合同关系的发包人请求承担责任。

这种以司法解释形式突破了合同相对性的规定，因为缺少法律体系以及相关配套制度的支持，导致司法实践出现诸多争议，自公布以来备受争议。

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目录

◆ 一、最高院以司法解释形式规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的本意

◆ 二、最高院司法解释对实际施工人的界定存在争议

◆ 三、司法解释中发包人的范围：是否只是建设单位，在层层转包情形下发包人是否包括转包人和违法分包人

◆ 四、实际施工人能否同时起诉合同相对方，又请求发包人承担责任

◆ 五、发包人承担的是连带责任吗？

◆ 六、转包、违法分包合同约定的合同价款计算方式与发包人与承包人所签合同约定不一致，应该如何处理

◆ 七、实际施工人不能对案涉工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿

◆ 八、发包人只在欠付转包人或者违法分包人的工程款范围内，对实际施工人承担责任，其无权向发包人主张利息

◆ 九、转包、违法分包合同与发包人与承包人所签合同约定的主管机关不一致如何处理

◆ 十、结论

一、最高院以司法解释形式规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的本意

（一）建设施工合同“无效合同按有效处理”在一定程度上是我国建筑市场挂靠、转包、违法分包屡禁不止的原因之一

我们国家施行严格的建筑业企业资质管理制度。2018年《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，施工总承包序列有12项类别，一般分4个等级；专业承包序列有36项类别，分3个等级；劳务资质之前在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001）中将劳务分包分为13种，现在已经取消了劳务分包分类和分级。2016年开始，住房和城乡建设部在研究取消建筑施工劳务资质，批准浙江、安徽、陕西三省试点取消劳务资质办理和资质准入。

因为建筑市场有严格的准入制度，因此，许多没有资质，以及资质较低的企业、个人无法进入建筑市场，而有资质的企业为节省成本，平时也不愿意维持大量施工力量，因此，建筑市场上没有建筑业企业资质或者资质等级较低的建筑企业，甚至自然人、包工头在承揽建筑工程过程中纷纷借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同（下称建设施工合同）或者建筑工程承包人承包建筑工程后因为没有施工力量，又转包、违法分包给没有资质或资质较低的企业去施工，甚至层层转包、分包，有资质的企业仅仅收取固定的管理费，而不进行任何管理活动，而对于没有资质的企业也愿意支付一定的管理费，承揽工程或进行实际施工获取利润。

而我国法律、司法解释明确规定承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设施工合同都属于无效合同。但同时依据《民法典》（原《合同法》第五十八条）第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，建设施工合同无效后，发包人无法返还承包人在建设工程中投入的“资金、人工、材料、机械设备”等已经物化为建设工程的成本，所以无法判决发包人向承包人返还财产，因此，《2004年解释》第二条规定了“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

无论有多少理由解释该规定“参照合约约定支付工程价款”具有合理性，不应该得出“无效合同按有效处理”的结论，但只要质量合格，司法实践中一般都是按照合同约定支付工程价款原则处理，而且对进行转包人、违法分包人、被挂靠人约定收取管理费，一般不予支持。如此处理，很多转包、违法分包的承包人、挂靠人，并未因自已与他人签订的是无效建设施工合同有任何损失，甚至有可能将约定的管理费不予支持而获得更大的利益，因此，客观上讲，建设施工合同“无效合同按有效处理”也在一定程度上成为导致我国建筑市场挂靠、转包、违法分包屡禁不止的主要原因之一。

虽然2020年12月29日发布，2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《2021年解释》）为了避免“无效合同按照有效处理”这一现象，删除了《2004年解释》第二条，只是规定了有关建筑合同无效，无效的法律后果，按照《民法典》第七百九十三条一款“建设施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，但这一规定与《2004年解释》“参照合同约定支付工程价款的”，在司法实践中如何区别，还有待于进一步实践。但应该在实践中对无效合同的合同相对方，其对应的工程价款如果低于合同有效的工程价款，是不是可以有效防止挂靠、转包、违法分包等行为，应该予以考虑。

（二）最高院以司法解释形式规定实际施工人可以向发包人主张权利，其目的是为了保护农民工合法权益

2004年10月最高院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问《依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展》“问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”

2015年，最高院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出“对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”^⒈。

可见，最高院以司法解释形式规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的立法本意是为了保护农民工合法权益。

（三）最高院规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，在该司法解释历次修改以及司法实践中引起诸多争议

因为建设施工合同纠纷存在“无效合同按照有效处理”这一实际情况，通过挂靠、转包、违法分包的承包人，甚至通过层层转包、违法分包的承包人成为实际施工人现象屡禁不止。司法解释又允许这类实际施工人可以直接向发包人主张工程款，导致在司法实践中甚至出现无论是不是农民工，无论工程经过几次转包、违法分包，只要和工程有关的人，都会以所谓的“实际施工人”依据该司法解释任意起诉与其没有任何合同关系，甚至都不知道该实际施工人存在的发包人、转包人、分包人。

这些现象造成了我们一边在施行建筑市场严格准入制度，一边又以各种理由坚持“无效合同按照有效处理”以及“实际施工人突破和相对性”等制度，客观上“鼓励”了那些没有资质、低级资质的人参与根本没有资质参与的建筑工程，因为无论其签订的施工合同是否有效其都可以取得工程价款，甚至可以避开与其签订合同的合同相对方直接向发包人主张，间接取得了“承包人”才应该享有的权利义务，向发包人直接主张工程款；而不进行实际施工的承包人也乐见其成，其也有可能鼓励实际施工人去起诉，甚至突破其与发包人约定的争议管辖方式、工程款计算方式、工程款支付期限等等主合同的限制，因此该项制度岂不是在虚化市场准入制度等建筑行业基本制度吗？

针对该司法解释在执行中出现的问题，2011年《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办（2011）442号）“28、人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

2015年，最高院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出“对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”^⒈。

2018年12月29日发布，2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《2018年解释》）在修改时，有人提出实际施工人仅能提出代位权诉讼，或者应该附加“逾期缔约的合同相对方丧失履约能力或者下落不明，导致其劳务分包工程价款无法实现的”才可以突破合同相对性起诉发包人，但2020年5月1日实施的国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定了“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”，最终最高院还是未对《2004年解释》相关条款进行实质修改，《2018年解释》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，增加了实际施工人可以提起代位权诉讼条款，第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

《2021年解释》在讨论实际施工人是否可以突破合同相对性时，废止和修改相关条款的呼声很大：“从十余年的司法实践看，该解释赋予实际施工人对发包人的诉权也存在着滥用现象。由全国人大代表议案、建议及政协委员提案认为，许多提出诉讼的实际施工人并非农民工，该条款实际上更多保护了一些资质等级低、自信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益。”；“目前建筑业市场环境有了根本性的转变，拖欠农民工工资已经成为一条红线。......此种情形下，一般不必要再通过突破合同的相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工利益”^⒉。

但最终最高院《2021年解释》第四十三条，保留了《2004年解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，全文吸收《2018年解释》第二十四条，作为第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”；同时在第四十四条保留了实际施工人可以提起代位权诉讼的内容：“第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

然而，虽然最高院《2021年解释》未对实际施工人可以突破合同相对性作出实质修改，但在其编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》也引用最高院民一庭编著的《民事审判指导与参考》（2018年第3辑）冯小光的文章《建筑工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题》“随着建筑业改革进一步深化，建筑市场的进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益”^⒊。

二、最高院司法解释对实际施工人的界定存在争议

（一）实际施工人是最高院拟制的民事主体

实际施工人，在《民法典》、《建筑法》以及其他行政法规中均没有规定这一民事主体，最早出现就是最高院的《2004年解释》，最高院以司法解释创造了一个“民事主体”，但对什么是实际施工人，实际施工人究竟是什么范围，司法解释并没有予以规定，因此对实际施工人确定并没有一个客观标准，其应该是依法登记的法人、其他组织，还是可以是自然人？人民法院有无义务审核其是否是“农民工”的权益代表？.....司法实践众说纷纭。

1.在建设施工合同法律关系中，法律并没有规定实际施工人这一主体，而是施工人

《民法典》第七百九十一条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”（原《合同法》第二百七十二条第一款）；第八百零一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”（原《合同法》第二百八十一条）。

所以，在法律上，建设施工合同的承包人，又称施工人，施工人、承包人这是建设施工合同法律关系中的法定主体。

2.从相关司法解释规定，推定“实际施工人”这一非法定主体的范围

实际施工人，并不是法律概念，而是最高院在发布有关建设施工合同司法解释时，创制了一个民事主体。

实际施工人第一次出现在《2004年解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条、第二十五条、第二十六条均使用了实际施工人这一概念。

《2018年解释》只在第二十四条、二十五条两条中使用了“实际施工人”，其中增加了实际施工人可以依法提起代位权诉讼。

《2021年解释》除了相关条文法律条文有所修正外，基本上沿袭了前两部司法解释关于实际施工人的使用。

如前所述，建设施工合同法律关系中承包人、施工人是法定主体，施工人不包括转包、违法分包合同的施工人。那么无效建设施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的单位或者个人，不属于施工人、承包人，其应该是什么主体？最高院司法解释给其命名“实际施工人”，但最高院又没有对其定义，也没有规定其范围，通过对司法解释相关规定解读，我们认为实际施工人仅包括以上三类：没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义施工的；转包合同的承包人；违法分包合同的承包人。

（二）突破合同相对性的实际施工人范围不同于实际施工人范围

虽然相关司法解释将实际施工人分为三类，但并不是所有的实际施工人都可以突破合同相对性向发包人主张权利。

1.相关司法解释明确将挂靠人排除在以实际施工人身份向发包人主张权利范围之外

《2021年解释》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

上述条文明确将挂靠人排除在以实际施工人身份向发包人主张权利的范围之外。

2.挂靠人与转包人、违法分包人的区别

《建筑法》第二十八条、第二十六条、第六十六条、六十七条等法律虽然对挂靠、转包、违法分包等违法行为规定了一定的法律后果，但对什么是挂靠、转包、违法分包，其构成要件并没有明确规定，最高院司法解释对此也没有规定，各级法院发布的有关指导意见更是没有统一标准，出现了对挂靠、转包、违法分包等相关违法行为认定标准不统一，出现“同案不同判”现象。

2014年住建部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，2019年正式发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠、转包、违法分包等违法行为提供了统一标准。

（1）挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条）

下列情形属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。（参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条）

（2）转包

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。（参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条）  

下列情形为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。（参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条）

（3）违法分包

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。（参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条）

下列情形属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。（参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条）

（4）挂靠与转包、违法分包的区别

第一、实际施工人没有参与建设施工合同的招投标、签约、谈判，就当然不能认定其为挂靠

转包、违法分包都发生在“承包单位承包工程后”，承包单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程（或者将其承包的全部工程肢解后）转包、或违法分包转给其他单位。

所以，只要实际施工人没有参与建设施工合同的招投标、签约、谈判，就当然不能认定其为挂靠。

第二、挂靠与转包同时并存情形

依据《住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义》（建市施函(2014)163号）第七条规定，＂.....需要说明的是，如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠......＂

第三、相关案例观点

最高院（2019）民申729号案认为“中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”

最高院(2018)民终611号民事判决认为：“进一步讲，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务”。

3.挂靠人不能突破合同相对性向发包人主张权利，其向发包人直接主张权利，并非突破合同相对性

实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设施工合同，实际包含两个法律关系，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施企业与发包人签订的建设施工合同，依据《民法典》146条（《民法总则》146 条）“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理 ”，挂靠人只能依据隐藏的“借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施企业与发包人签订的建设施工合同”向有关责任人主张权利，而不能突破合同相对性向发包人主张权利^⒋ 。

同时，最高院在（2017) 民申3613号再审审查民事裁定认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。

有些地方法院的指导意见也明确支持该观点，例如《广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知》（粤高法〔2017〕151号）23.挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理 因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。

4.挂靠人又将工程转包、分包的，其转包人、分包人不能突破合同相对性向发包人主张权利

如果挂靠人本身都不能突破合同相对性向发包人主张权利，那么挂靠人再分包、转包的合同相对方，更不能突破合同相对性向发包人主张，否则挂靠人不能突破合同相对性向发包人主张权利的法律规定会形同虚设。

5.案涉工程如果系必须招投标的工程项目，实际施工人可以向发包人主张权利，会出现虚化招投标制度的风险

如果实际施工人突破合同相对想性向发包人主张权利的案涉工程系必须招投标的工程项目，案涉工程经过严格的招投标程序，实际施工人可以向发包人主张权利，则会出现虚化招投标制度的风险。

6.内部承包人也不能以实际施工人身份向发包人主张权利

内部承包关系下，内部承包人并非是司法解释规定的实际施工人，其无权依据相关司法解释以实际施工人的身份突破合同相对性向发包人主张权利。

内部承包与转包和违法分包如何区分，司法实践也是莫衷一是。

最高院(2015)民申字第2481号民事裁定认为“关于王强提出的其与海顺公司之间没有仲裁条款，起诉符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定的理由，由于(2012)绍裁字第177号裁决已经认定，王强与宝业公司之间属于企业内部承包关系，王强作为内部承包人，不符合依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起诉讼的法定条件”。

浙江省高院在(2013)浙民申字第465号民事裁定中认为：“本案金廷寿以其系案涉工程实际施工人为由要求发包方华安公司退还保修金并支付有关逾期利息及违约金。然本案现有证据表明，案涉工程由中天公司向华安公司承包后，再以内部承包形式交由其员工金廷寿负责组织施工。中天公司前述行为属企业自主经营权之范畴，并未违反法律及行政法规强制性规定，应属有效。由于金廷寿系基于有效的内部承包关系而实际负责组织施工，并非转包合同中的转承包人或违法分包合同中的分包人，亦非借用资质承揽工程的承包人，故并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”范围，无权以前述司法解释为由直接向发包方华安公司主张权利。而金廷寿与中天公司之间的内部承包关系又未经华安公司确认，对华安公司并无约束力，故金廷寿又无权以内部承包关系为据向华安公司主张合同权利”。

（三）实际施工人是否必须是法人或登记的组织，自然人能成为实际施工人吗？

我国建筑市场施行较为严格的市场准入制度，个人是不允许作为建筑工程承建主体的。在司法实践中如果承认个人建筑工程承建主体，并给予其相应工程款，是违反市场准入制度和相关法律法规的，如前所述“无效合同按有效处理”也助长了挂靠、转包、违法发包行为。如果再赋予个人具有实际施工人资格可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，则更助长自然人绕开市场准入制度和相关法律法规，对承包人取得的工程千方百计以转包或违法分包形式进行施工，并最终直接向发包人主张权利，会加剧扰乱建筑市场。

因此，笔者认为，突破合同相对性的实际施工人不能为自然人。最高院在（2019）民申5594号民事裁定中认为“建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据”。

（四）实际施工人的证明标准

最高院司法解释，对究竟如何认定实际施工人并没有标准，转包人的承包人、违法分包人以承包协议、分包协议、内部承包协议等形式从转包人、分包人拿到工程，其所有的施工均是以转包人、违法分包人的名义进行，其如何能证明其是实际施工人，其又以什么标准来证明其是实际施工人。

这些问题，如果不突破合同相对性，则实际施工人应该提供其履行其与转包人、分包人签订的承包协议、分包协议、内部承包协议等协议，按照合同法的法律规定认定合同效力、违约责任即可，则一切法律关系都有合同法律体系在支撑。

但如果突破合同相对性，则问题变得非常复杂。

1.如果其履行了其与转包人、分包人签订的承包协议、分包协议、内部承包协议等协议，那么从其履行证据上可以确定其是否是实际施工人。但其与转包人、分包人签订的承包协议、分包协议、内部承包协议等协议约定的工程价款计算办法是否合法有效？

2.如果其没有履行其与转包人、分包人签订的承包协议、分包协议、内部承包协议等协议，那么如何确认其实际施工人身份？

对于实际施工人，工程发包人并不知道其存在，或者即便知道其存在，也是以转包人、分包人的名义存在，如果其没有按照协议履行，其能否依据其手中持有的但载明施工人是转包人、分包人的部分施工图、工程量签证单、结算单等证据主张其是实际施工人吗？

依照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

三、司法解释中发包人的范围：是否只是建设单位，在层层转包情形下发包人是否包括转包人和违法分包人

国务院《保障农民工工资支付条例》（2020年）第二十九条第二款规定了“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”第三十条第三款、第四款“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

依据以上规定，施工总承包单位对分包单位、转包人拖欠农民工工资的，承担的不是“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而是清偿责任。清偿之后，可以向相关责任人追偿。因此，司法解释中突破合同相对性向发包人主张的“发包人”，就是特指“建设单位”^⒌。在层层转包情形下发包人不应包括转包人和违法分包人。

最高院（2016）民申3339号民事裁定认为“本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持”；最高院(2015)民申字第1504号案认为“本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照‘举轻以明重’和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持”。

四、实际施工人能否同时起诉合同相对方，又请求发包人承担责任

（一）实际施工人根据其与合同相对方签订的合同请求合同相对方向其支付工程款，是基于合同相对性产生的合同法律关系，双方法律关系合同法律关系。

（二）实际施工人向发包人主张权利，只能依照法律规定以实际施工人的身份突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款的范围对其承担责任，二者属于突破合同相对性的非合同法律关系。

（三）实际施工人不能通过一个诉既向有合同关系的合同相对方主张权利，又突破合同相对性向发包人主张权利。

依照《2021年解释》第四十三条第二款的规定，实际施工人向合同相对方主张权利，合同相对方应列为被告，诉讼请求是请求合同相对方承担合同责任；而实际施工人向发包人主张权利，应该将发包人列为被告，而将合同相对方应列为第三人，诉讼请求应该是要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

因此，因为当事人诉讼主体地位不同、诉讼请求基础不同、诉讼请求也不同，所以实际施工人不能通过一个诉既向有合同关系的合同相对方主张权利，又突破合同相对性向发包人主张权利。

五、发包人承担的是连带责任吗？

（一）连带责任是法定或约定责任，人民法院不能任意判决有关当事人承担连带责任

依照《民法典》第一百七十八条第三款（《民法总则》第一百七十八条第三款）“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。故连带责任是法定或约定责任，人民法院不能任意判决有关当事人承担连带责任。

（二）实际施工人向发包人主张权利，只能依据有关司法解释请求“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任 ”，而不能在法律没有明确规定情形下，主张发包人承担连带责任

最高院(2020)民申4454号民事裁定认为“江西建工在本案中主张的损失，系齐林平以其名义对外购买钢材而支付的钢材款、资金占用费和利息损失等。江西建工在再审申请中以齐林平挂靠黑龙江建工施工和钢材实际用于案涉工程项目为由主张黑龙江建工应对其损失承担连带或补充赔偿责任。对此，本院认为，连带责任具有严格的适用条件，非基于法律法规的明文规定或当事人的明确约定，不产生连带责任之债。同时，基于合同的相对性，亦不能因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同相对方承担本应由相对人承担的责任。就本案而言，黑龙江建工虽然将案涉工程非法转包给齐林平施工，但在实际施工过程中，齐林平向案外人五矿公司和中泰公司购买的钢材，均系利用江西建工项目负责人身份以江西建工名义签订购销合同。黑龙江建工与江西建工并不存在直接的合同关系，也非钢材购销合同的签订方，在并无证据表明黑龙江建工与齐林平存在共同冒用江西建工名义签订钢材购销合同侵害其利益的情况下，齐林平以江西建工名义对外签订合同所应承受的权利义务，并不当然及于其与黑龙江建工间基于《内部承包合同》所产生的法律关系，原审法院认定黑龙江建工对江西建工的案涉损失不承担连带或补充赔偿责任具有事实和法律依据”。

根据上述规定及案例，在无法律规定情况下，实际施工人无权要求发包人对名义上的承包人欠付实际施工人工程款承担连带责任。

六、转包、违法分包合同约定的合同价款计算方式与发包人与承包人所签合同约定不一致，应该如何处理

（一）实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，人民法院应该厘清各个当事人之间的法律关系，一一查明各个当事人之间的权利义务关系

依据《2021年解释》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院......在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，人民法院应该厘清各个当事人之间的法律关系，一一查明各个当事人之间的权利义务关系。

实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任^⒍。

因此，在实际施工人向发包人主张权利的，应该首先依据其与合同相对方所签协议，确认彼此之间的权利义务；同时再查明发包人依据其与承包人所签协议确认是否还欠付转包人、违法分包人工程款。此类案件应该是两个诉，甚至在多层转包、分包情形下，是几个诉的合并审理，应该依据各方当事人之间所签协议（或者口头协议）确定各自权利义务，分别确定所欠款数额，从而最终确定发包人的责任，而不能在实际施工人没有履行其与合同相对方所签协议情形下，直接以承包人与发包人所签协议确认实际施工人应得工程款，否则，如前文所述，如果允许实际施工人直接依据发包人与承包人所签合同进行结算，那么没有资质或资质较低的实际施工人会更加有动力通过转包、违法分包进行工程施工，最终直接与发包人进行结算，建筑市场管理秩序会更加遭受冲击。

（二）对经过招投标程序的建筑施工合同，转包、违法分包合同约定的合同价款计算办法与发包人与承包人所签合同约定不一致的，处理会更加复杂

依据《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”。

《2021年解释》第二条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”；《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016）“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。

对经过招投标程序的建筑施工合同，转包、违法分包合同约定的合同价款计算办法与发包人与承包人所签合同不一致的，不依照招投标合同约定处理，以上法律规定均会被回避，会扰乱我国招投标法律制度的实施以及对建筑市场准入等管理秩序。

（三）实际施工人的合同相对方在一定条件下可以收取一定的管理费以及其他费用

依照最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要⒎“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。1.如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；4.基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。”

最高院(2018)民再317号民事判决认为“因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7371396元（81904400元×9%），超出的管理费3276176元作为工程款由湖北工程公司支付给上海联众公司。上海联众公司的该项再审请求部分成立，本院予以支持”。

故，即使实际施工人与其合同相对方约定的结算条款与发包人与承包人所签合同约定不一致的，不能依照发包人与承包人所签合同约定的结算条款结算，实际施工人合同相对方在一定条件下是可以收取一定的管理费以及其他费用的。

（四）人民法院裁判时应判决发包人支付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，否则会让各方当事人陷入无穷诉累，不利于各方矛盾的解决

司法实践中，实际施工人向发包人主张权利的判决存在未查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，即判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人合同相对方欠付其工程款及利息向实际施工人承担给付责任。如此判决，不但不符合人民法院应“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的司法解释规定，且会再相关案件进入执行程序后，各方当事人陷入无穷诉累。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第四百六十三条“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（二）给付内容明确”。

《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》（法发〔2014〕26号）第二十条：“执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以“驳回申请”方式结案”。

实际施工人向发包人主张权利的生效判决如果仅判决“发包人在欠付工程款范围内对合同相对方欠付实际施工人工程款承担给付责任”。则生效判决对发包人给付数额，甚至给付期限等内容均不明确：（1）未明确发包人给付数额；（2）如果发包人与合同相对方未结算，则该判决发包人在“欠付工程款范围内”承担给付责任，该欠付工程款范围，必须是经过结算才能明确的欠付工程款范围，如案涉工程款尚未结算，在相当于该判项给付期限也不明确。

因此，人民法院裁判时应明确发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，避免因生效判决给付内容不明确，实际施工人对发包人申请执行时，人民法院无法确认执行标的，避免双方提起执行异议、再审等程序。

七、实际施工人不能对案涉工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿

依据司法解释的规定，只有与发包人订立合同的承包人才享有优先受偿权。同时根据最高人民法院民事审判第一庭出版的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》（第371页）“本条司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，应当立即自动停止”。

最高院（2019）民再258号民事判决认为“关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。吴道全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。”建设工程价款的优先受偿权的请求权主体是与发包人订立合同的承包人。

在《2011年全国民事审判工作会议纪要》早已明确载明：四、关于建设工程合同纠纷案件 29、“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”

因此，实际施工人不能对案涉工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

八、发包人只在欠付转包人或者违法分包人的工程款范围内，对实际施工人承担责任，其无权向发包人主张利息

依照司法解释的规定，发包人对实际施工人承担的责任仅在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内承担责任，而不能对转包人或违法分包人欠付实际施工人的利息承担责任。因此，实际施工人意图突破合同相对性向案涉工程的发包人主张权利，无权向发包人主张利息。

最高院(2019)民申1901号民事裁定认为“逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据”。

九、转包、违法分包合同与发包人与承包人所签合同约定的主管机关不一致如何处理

（一）实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，应当受发包人与承包人所签合同约定的争议决方式约束，如果发包人和承包人之约定“仲裁条款”，人民法院则无权审理发包人是否欠付转包人或违法分包人的工程款，实际施工人突破合同相对性请求人民法院审理“发包人是否欠付工程款”没有程序法依据，人民法院应依法驳回实际施工人起诉

如前文所述，人民法院审理存在多层转包或违法分包情形下相关案件时，应当对各转包人或者违法分包人之间法律关系一一予以厘清，并确定彼此之间的债权债务数额。实际施工人向发包人主张权利的范围应当以各方当事人欠付的工程款价款数额为限。

因此，人民法院在审理该类案件时，应该首先审理两个法律关系，即第一、发包人是否欠付转包人、违法分包人工程款，第二、转包人、违法分包人是否欠付“实际施工人”工程款。之后才能“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

而依照《民事诉讼法》第一百二十四条规定，如果发包人与承包人所签合同存在“仲裁条款”，人民法院是无权审理发包人是否欠付转包人、违法分包人工程款的，实际施工人突破合同相对性请求人民法院审理“发包人是否欠付转包人、违法分包人工程款”，也就没有了相应的程序法依据。

2020年10月17日刊登在《人民法院报》的《实际施工人直接主张权利应受发包合同仲裁条款约束》一文也是该观点，“二、合同相对性的突破不应超越程序权利的设定......如果发包合同约定了仲裁条款，则该约定既是合同当事人对纠纷解决方式享有的程序性选择权利，也是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的实体权利造成影响，应当尊重，不应超越，如果允许实际施工人超越仲裁条款径直起诉发包人主张权利，显然侵犯了发包人的程序选择权利。三、实际施工人遵循仲裁条款是查明事实的需要。《解释（一）》和《解释（二）》都明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，实际施工人向发包人主张权利，必须以发包人欠付工程款为前提，发包人与承包人之间的结算等事实问题就无法绕开。《解释（二）》进一步明确，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人对实际施工人承担责任。故而，发包人与承包人之间的结算及付款情况，成为法院必须查明的事实，对该事实的查明，必须保证程序正当。在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情形下，则该事实查明的途径依法应归于仲裁，如果允许实际施工人径直向法院起诉发包人主张权利，则不仅在启动事实查明时会产生法院主管的障碍，而且在事实查明过程中会存在仲裁与诉讼各自为政的问题，导致程序错乱的尴尬和同案异判的风险。”

（二）相关案例观点

1.最高院(2020)民申4893号民事裁定认为“胡小斌、万贻华、李火印又主张其作为案涉工程实际施工人不受华泰公司与中泰公司间约定的仲裁条款约束......实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人或者违法分包人的合同关系，其向发包人主张权利是法律赋予的例外救济方式......李火印主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李火印将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至一审法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定.....故胡小斌、万贻华、李火印关于认定事实的主要证据未经质证以及案涉仲裁条款对其不具有约束力的再审申请事由不能成立。”

2.最高院(2015)民一终字第170号民事裁定书认为“本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回”。

3.最高院在(2013)民提字第148号民事裁定书认为“由此可见，即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束”。

十、结论

最高院以司法解释形式规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，缺少法律体系以及相关配套制度的支持，导致司法实践中该类案件在实体以及程序上执法的不统一，在客观上形成间接保护了资质等级低、自信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业不法利益的尴尬情形，一定程度上破坏了正常的交易秩序，部分判决背离了最高院保护农民工利益的本意，间接鼓励了以挂靠、转包、违法分包方式的承包工程，对建筑市场管理秩序不利。

因此，笔者建议尽快废止司法解释中突破合同相对性的条款，引导实际施工人依法行使代位权以保护自己合法权益不受侵害。在相关条款废止之前，各级法院在审理实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的案件时，应该坚持“谦抑性”原则，不能偏离“对农民工特别保护”这一司法解释本意，不能随意扩大保护范围，随意扩大“实际施工人”范围，尤其是不能扩大至并不能代表非农民工的法人、组织，变相保护中间转包人、违法分包人的非法利益，并应该依法强化实际施工人向发包人主张权利的前置程序，即实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的，但首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，主导方向，而不是径行向发包人（业主）主张权利^⒍。

//主要参考文献

1.杜万华主编：《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）》纪要理解与适用，人民法院出版社2017年版，第60页）；

2.最高院民一庭编著：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第443页；

3.最高院民一庭编著：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第445页；

4.2019年最高院民一庭出版的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》第499页，以及2021年4月出版的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与使用》第450页；

5. 最高院民一庭编著：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第446页；

6. 2019年最高院民一庭出版的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》第503页，以及2021年4月出版的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与使用》第447页；

7. 2021年4月人民法院出版社出版的《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》。

作者介绍

严涛

北京市炜衡律师事务所

严涛律师，北京市炜衡律师事务所高级合伙人，中国政法大学经济法硕士，北京市律师协会公司法专业委员会副主任，广州仲裁委员会仲裁员、北海国际仲裁院仲裁员、赣江新区国际仲裁院仲裁员、衡水仲裁委员会仲裁员。严涛律师常年关注公司法律业务研究，对处理公司设立、治理、清算、股东纠纷等诉讼、非诉法律事务有自己独到的见解和丰富的法律经验。

作者介绍

刘璐莎

北京市炜衡律师事务所

刘璐莎律师，北京市炜衡律师事务所执业律师，西北政法大学学士，北京市律师协会第十一届私募基金和股权投资法律事务专业委员会委员，北京市炜衡律师事务所第一届全国公司法专业委员会委员。专业领域为公司法领域，包括公司法律顾问、公司法诉讼、公司投融资等。

作者介绍

张丰瑞

北京市炜衡律师事务所

张丰瑞律师，硕士学位，北京市炜衡律师事务所独立律师，执业期间，主要从事民商事诉讼、非诉业务，涉及委托理财合同纠纷、股东资格确认之诉、建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、借款纠纷、仓储合同纠纷、劳动仲裁、公司破产、公司法律尽职调查等，执行阶段擅长执行异议、复议、监督、执行异议之诉等程序。

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