我国“未成年人性同意年龄”及其相关制度的构建
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两会来临之际，全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉就社会广泛关注的“未成年人性同意年龄”问题提交议案，建议修改《刑法》，完善我国现有的性同意年龄制度。具体建议如下：对有监护、师生、管理等关系的，性同意年龄改为18周岁；对男女年龄差不超5岁的恋爱对象，性同意年龄仍保持14周岁；对其他一般情况，性同意年龄提高至16周岁。
当前，我国法律上关于未成年人性同意年龄的规定比较概括，而且散落刑法、司法解释以及政策性法规之中，尚未形成完整、统一的未成年人同意年龄制度。朱列玉律师的提案不仅仅涉及单纯的“年龄线”问题，还区分了不同情境下，关于性同意年龄的不同规定，如能得到立法部门的重视，对于完善我国的性同意年龄制度具有积极意义。
1从比较法视角来看，我国的性同意年龄偏低
性同意年龄（age of consent），又称性同意年龄，是法律拟制的、个人在法律上能够对“性行为”做出“有效同意”的最低年龄。成年人之间发生性行为，只要是双方“合意”就不构成“强奸”。但是儿童在认知能力、辨别能力以及反抗能力等方面都不及成年人，需要在法律层面对心智、身体并未发育成熟的儿童的性自由权加以限制。是以，法律为此设置一定的“年龄线”，假设这一年龄之下的未成年人对自己的性自由没有支配权，不具有做出有效性同意的能力。我国《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。其中，14周岁就是我国法律规定的未成年人的性同意年龄。通俗地讲，我国《刑法》假定14岁以下的女性对性行为表示的同意是没有法律效力的，与之发生性关系，无论手段为何，无论女性是否“同意”，均可构成强奸。
与我国相同，世界上绝大部分的国家和地区的法律都明确规定了本国/本地区的性同意年龄，并将违反性同意年龄的法律规定的行为作为犯罪行为处理。尽管不同国家规定的性同意年龄有所不同，但是大部分国家规定的性同意年龄都在14周岁以上（包含14岁）。性同意年龄最低的几个国家主要分布在非洲和亚洲。其中，非洲的尼日利亚全球最低，为11岁；安哥拉、菲律宾紧随其后，为12岁；日本为13岁。性同意年龄最高的国家是亚洲地区的巴林，年龄为21岁，此外太平洋岛国纽埃为19岁。在阿富汗、伊朗、卡塔尔等国家，法律没有规定性同意年龄，但是婚前性关系是被禁止的，只有婚后与配偶实施的性行为才是合法的。
根据Legal Ages of Consent By Country网站[1]对全球201个国家和地区性同意年龄的统计（见下图），全球大部分国家和地区规定的性同意年龄集中在14-18岁之间，其中有76个国家的性同意年龄为16岁，占37.8%。性同意年龄高于14岁的共147个，占全部总数的73%。
统计来源：Legal Ages of Consent By Country网站
我国未成年人的性同意年龄为14岁，低于73%的国家和地区的规定，尤其是儿童保护体系和制度比较完善的发达国家。而且对于大多数14、15岁的未成年人来说，正好处于小学毕业或者刚刚升入初中阶段。这个年龄段的儿童大多正好进入叛逆期，心智尚不成熟、逆反心理严重，加之互联网和智能手机的普及使得她们能够轻易接触到网络上的不良信息或者通过网络受到他人的不良诱导，我们无法期待她们能够理性地处分自己的性权益。鲍某涉嫌强奸案爆发以后，也有些专家呼吁适当提高我国的性同意年龄。笔者对此也持支持与肯定态度，认为至少可以向大多数国家一样，将性同意年龄规定为16周岁。
2“年龄相近豁免”应当作为性同意年龄制度的一部分
一般情况下，具备刑事责任能力的人与性同意年龄以下的儿童发生性关系可以构成“法定强奸”（statutory rape），应当承担相应的刑事处罚。但是，这其中也存在几种例外情形，是否必然构成犯罪在一定程度上还取决于施害人和受害人的年龄、性行为的内容等因素。其中最常见的就是“年龄相近豁免”法则。
“年龄相近豁免”法则，在美国又被称为“罗密欧与朱丽叶”法则，即虽然发生性关系时双方或其中一方尚未达到性同意年龄，但如果发生性关系的双方之间年龄相近（年龄差在一定范围之内），则可以不作为犯罪来处理。例如，美国的特拉华州（state of Delaware）的法律规定的性同意年龄为18岁，但16岁和17岁的未成年人与另一方发生性关系，如果另一方的年龄在30岁以下，则不构成犯罪，即在此种情况下，16岁和17岁的未成年人被认为是有性承诺能力的。英格兰和威尔士的性同意年龄为16岁，但是其《内政部远离性犯罪指南》（Home Office guidance：Safer from Sexual Crime）也明确提出，对未达到性同意年龄的年龄相近的青少年之间自愿发生的性行为，不予追诉。
在我国法律体系中，也有类似规定。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条也重申了该规定。
“年龄相近豁免”原则的设立是为了避免给那些与其男朋友或女朋友自愿发生性关系的青少年“情侣”们贴上“性犯罪者”这一可能跟随其一辈子的标签。需要注意的是，“年龄相近豁免”原则的适用条件往往十分严格，除了双方年龄相近这一要求外，法律还往往规定了未达到性同意年龄一方的“最低年龄要求”以及甚至另一方的年龄上限或“双方之间的最大年龄差”。例如，美国新泽西州（New Jersey），法律规定的性同意年龄为18岁，但是对于16岁以上的，未满18岁的未成年人与另一方自愿发生性关系，且双方之间年龄差在4岁以内，则不作为犯罪处理。在这里，16岁即受害人的“最低年龄要求”，4岁即双方之间的最大年龄差。
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条的规定是对未成年人被害人和犯罪人双向保护的重要体现，也是我国宽严相济的刑事政策的内容。但是该规定只是提出了实施行为的男性一方的年龄设定了界限，与其他国家法律相比，不足之处在于未对“幼女”的最低年龄或者双方之间的年龄差进行规定。当然，“情节轻微、未造成严重后果的”是“不认为是犯罪”的前提，这在一定程度上排除了那些与年龄极小的幼女发生性行为不按犯罪处理的可能性。但是，从更好保护儿童角度看，有必要完善上述规定，避免被恶意钻法律之漏洞。
3利用权威地位或信赖关系与达到性同意年龄
的未成年人发生性关系一律按犯罪处理
从上文中的图表可以看出，世界上大多数国家规定的性同意年龄都低于《联合国儿童权利公约》所规定成年年龄18岁。也就是说，在大部分国家，儿童在成年之前，已经拥有性自主权，可以有效处分自己的性权利。但是，未成年人在经济能力和心理认知上与一般成年人仍然有一定差距，因此在生活中更易对他人形成信赖和依附关系，性意志更容易受到操纵。
事实上，法律上的性同意年龄只是对于性成熟状况的拟制，刑法在儿童的成长阶段中人为划了一条整齐的年龄线，低于这条线的儿童一般情况下没有性认知，超过这条线的儿童一般具有完全的性意识和独立的性判断。但是，没有任何人的性意识是在14周岁生日那一刻成熟的，不同人的性认知能力由于成长环境的不同，也不可能完全的同步。在法定性同意年龄制度之下，如何处理个别群体和个案的特殊情况，就显得尤为重要。考虑到未成年人相对稚嫩的心理状态，以及保护未成年人法益的优先性，14岁以上的未成年人在性行为中的“自愿”，需要更为审慎的考量。比较法层面，许多国家都已在其法律中对“已达到性同意年龄的未成年人”的性权利进行特别规定和保护，规定利用与未成年人之间的“不平等关系或地位”与未成年人发生性关系，一律按犯罪处理。
年长者相较未成年人，容易处于一种“权威地位”（position of authority）和“受信赖地位”(position of trust)，未成年人对其有某种依附或依赖关系。“权威地位”可以来源于年长者在未成年人的生活中所扮演的角色，比如此次鲍某事件中大家争论的监护关系；但同时，“权威地位”的来源又不限于此，它存在于那些“一方有权支配另一方”的所有关系，既包括法律意义上的关系，又辐射到物质和心理等其他层面的关系，指的是年长一方可以告诉年幼一方“做什么、不做什么”。“信赖地位”则代表着年长一方可以利用这种地位说服或者引导年幼一方去相信，自己处于他/她的保护之下，有他/她的陪伴就是安全的。
如果一个人利用相对未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可未成年人做出的“性承诺”的有效性。部分国家的法律规定，在这种情况下，即便未成年人做出的“性承诺”是发自内心的，另一方也没有进行直接的胁迫或威胁，未成年人此时的性承诺仍然是无效的，相对应的，与之发生的性行为构成犯罪。最典型的立法例包括澳大利亚部分州及英格兰和威尔士等。
澳大利亚各州的法定性同意年龄为16或者17岁不等，在新南威尔士州、维多利亚州、西澳大利亚州、南澳大利亚州和北领地，对达到性同意年龄的未成年人负有监督、监管职责（supervisory role）的人与在其监督、监管之下未成年人存在性方面的关系的，都构成犯罪，最高可能被判处10年监禁。此处提到的“专门照管的具有监督、监管职责的人”可以包括老师、体育教练、继父母、养父母、宗教官员或精神领袖、医生、儿童雇主或司法监管人员。[vi]另外，如果其与在其监管下的未成年人维持这种性关系的，也构成犯罪，最高可判处25年监禁。
英格兰和威尔士的《性犯罪法案》专门规定了“滥用信任地位”实施侵害未成年人的犯罪。英格兰和威尔士的法定性同意年龄为16岁，但18岁以上的人故意与不满18岁的人发生性关系的（包括含有性目的地抚摸未成年人、使得未成年人参与性活动等），如果年龄较长一方相对年幼一方，处于信任地位，则应当构成犯罪。若经简易程序定罪，则当判处6个月以下有期徒刑，或单处或并处罚金；如经循公诉程序定罪，则当判处5年以下有期徒刑。此处的“信任地位”适用于教育机构、诊所、医院、寄养家庭、少年管教所等场所，处于信任地位的人包含老师、寄养家庭的父母、警察、医生、社工等。
除此之外，欧洲理事会《保护儿童免受性剥削与性虐待公约》（Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse）第18条（b）规定，各缔约国应采取必要的立法或其他措施确保将“利用认可的权威或信任地位，或者对儿童的影响，与儿童发生性行为”作为犯罪处理。美国《模范刑法典》第213条也规定行为人与其配偶以外的人发生性交或性接触，如果该人不满21岁且行为人是该人的监护人或对其福祉负有一般的监督职责，则行为人构成犯罪。
需要注意的是，在上述法律规定中，年长一方相较未成年人处于“权威或信任”地位只是一种事实状态，其是否利用这种地位迫使未成年人与其发生性关系不影响犯罪的构成。即双方只要存在这种关系，且年长一方故意与未成年人发生性关系，即可构成犯罪。法律这样规定的目的是为了保护在双方关系中处于弱势地位的年幼一方的权益。但是在判断一方在性行为发生时是否处于“权威或信任地位”时，必须结合具体案件的具体情况。另外，如果发生性行为时双方已经结婚或者双方之间年龄相差很小（如澳大利亚首都地区规定的是两岁），则不构成犯罪。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”（以下简称第21条规定）同时根据《意见》第9条规定对未成年人负有特殊职责的人员包含对其负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等人员。一方面，这代表着我国在司法实践中已经认识到，特殊职责地位在针对未成年人实施的性犯罪中的作用，承认了未成年人性保护的特殊性；但另一方面，这个规定本身与比较法层面上的规定是不同的，职责地位这一事实状态本身并不足以将性行为转化为犯罪，职责地位的存在与否影响的只是“自愿”认定。
"简而言之，在上述比较法规定中，
特殊地位+与达到性同意年龄的未成年的性行为=性犯罪
而在我国目前的规定下：
特殊地位+与达到性同意年龄的未成年的性行为+利用优势地位迫使未成年人就范=性犯罪
"第21条的规定对于实践中处理行为人利用对未成年人特殊职责与已满十四周岁未成年人发生性关系的案件具有重要的指导意义和价值，而且该规定还有重要的行为引导作用。但是，根据该规定，特殊职责地位的存在只是认定已达性同意年龄的未成年人性行为“自愿”与否的一个因素，“特殊职责地位+14岁以上未成年人性行为”并不能一定认定为强奸。由此可见，该司法意见尚未构成对现有法律的突破，也不是对刑法第236条的扩大解释，其本质上还是要求犯罪的构成是以“胁迫”为条件，这一点体现在“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”、“迫使未成年被害人就范”的文本上。
本文建议借鉴其他国家做法，特殊职责人与已满14岁的未成年人发生的性行为认定为强奸，而不论行为人是否利用其优势地位或被害人孤立无援，迫使被害人就范。此外，在意见第9条的基础上，适当扩大“特殊职责的主体范围”，包括对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员，共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的人。简而言之，这种职责地位并不应当限于法律上的职责地位，还应当包括现实意义上的权威和支配地位及依附关系。
性同意年龄并非一个单纯的“年龄线”，还包括与其相关的一系列制度。单纯提高性同意年龄也并不能从根本上解决问题。完善性同意年龄制度下的特殊原则与修改性同意年龄本身更为紧迫。目前我国在性同意年龄“线下”和“线上”的强奸行为认定方面，都有可以提升的空间。完善这方面的规定，对于构建科学、合理的性同意年龄制度具有重要意义。
本文节选自《未成年人的性承诺年龄比较研究》，原文发表于微信公众号儿童权利在线，点击下方阅读原文即可查看。
[1] 参见：https://www.ageofconsent.net/world，访问日期2020年4月25日。
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