【原创】法官、检察官、律师看过来：我们为什么要认真对待无罪？

为什么要认真对待无罪？

作者：猫鼠游戏

一、题引

经媒体刊发，刘强东涉嫌性侵一案随美国检方决定不提起诉讼的结果而告一段落，但是，人们的注意力很快就被吸引到《人民日报》等媒体（下称“我国媒体”）对这一结果报道中所使用的“无罪”字眼。

一些观点认为，无罪一词的使用，显然是对不提起诉讼决定的不准确诠释，不乏一些具有法律教育背景或从业经验的专业人士（下称“法律工作者”）尝试从法律角度提出这种不准确诠释的批评。其中，以认证为“在纽约做律师”的新浪微博账号“赵丹赵丹喵”发表的博文较为典型，其于2018年12月22日首次提出无罪和不起诉是两个概念，并于后一日对其提出的“无罪”和“推定无罪”进行了较为详细的论述（为方便交流，以下对其第二篇博文简称“赵文”）。

赵文尝试将无罪这一法律概念的使用划分为“宣告或认定的无罪”以及“推定的无罪”，指出刘强东应为推定无罪而非前者，而我国媒体主观地将刘包装成宣告无罪；具体地分析了这种划分在“对事情真相还原度”之上的区别，并且认为两者“实际上对任何一个法律工作者来说都应该是有区别的”。

二、在法律概念上认真对待无罪

作为在法律上必要的探讨，赵文似乎在对无罪这一法律概念的认识上明显地存在下面几点问题。在展开之前，需要明确的是我们仅将讨论放在我国法律实践与法律理论的语境之中，并尝试在最后做出一定的比较法范围的推论；尽管赵文作者并未言明，但是其分析所依据的语境应当是不包括刘强东案案发所在明州法律实践的泛化的美国法律理论的，并从这一角度得出了针对我国媒体用语的评论。

然而，鉴于我国媒体大概率并不具备赵文评论所必要的美国法律知识，因此，似乎依据我国具体的法律条文以及相关的理论知识进行分析更为适当。

首先，有罪与无罪是一种法律评价，即演绎式法律推理中的结论，而非一种法律事实，即并非这种典型三段论中的小前提。

赵文引入“对事情真相还原度”这一说法旨在强调宣告无罪和推定无罪在接近真相的程度上存在区别。但是，其论述中所指“犯罪”一词显然是在讨论行为人经刑事诉讼程序确认后的法律事实（犯罪事实），这与我国法律实践及理论中所强调的有罪与无罪概念并非同一所指。

根据刑诉法第二百条以及高法解释第二百四十一条第一款的规定，犯罪事实是人民法院对被告人作出有罪或无罪判决的前提。如果停留在这样的小前提之上进行讨论，赵文所谓的还原度显然仅是对我国法律理论中法律事实的绝对真实性和相对真实性的另一种复述而已；但是，如果只凭“犯罪事实”与“有罪无罪”中都包含了一个“罪”字，就望文生义地直接将一个人犯了某事与其犯了某罪划等号，那么这似乎是对法律评价功能的误读。

因此，作为刑法中法律评价的划分，无论通过三阶层或四要件何种关于犯罪构成要件的理论进行解读，结果有且只有两种——行为人构成某种犯罪，或者行为人不构成某种犯罪。换言之，法律工作者在使用有罪与无罪这对法律概念时，当然无法无中生有地对无罪分解出“宣告无罪”或“推定无罪”，并尝试使用这两个词语进行法律评价。

其次，有罪与无罪这种法律评价贯穿于整个刑事诉讼程序。

根据刑诉法第十二条规定，有罪应当由人民法院确定，但是该条文的文义解释并不能等价得出“无罪当且仅当由审判机关裁判得出”。就如同有罪认定的重要性之于“惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，无罪的认定，尤其是在我国法治建设过程中，对于尊重和保障人权而言，同等重要。

尊重与保障人权，不仅仅要求体现在上一次刑诉法修正中宣言性规范的修改，以及诸如排非程序等具体制度的完善，同样也应当体现在“认真对待无罪命题”之上（谢进杰语）。

如上所述，我国刑诉法明确地并没有将无罪的认定交由法院裁判作出，因此，同样分工负责、有效执行法律的侦查机关和公诉机关，作出了不予立案、撤销案件以及不起诉的决定，其通过程序法得出的实体法效果是一致的，即达到了人民法院对被告人作出无罪判决的效果。

赵文中指出“没有走完这套系统，【真相】就永远只能是0%，对于熟悉美国法律体制的人来说这是非常天经地义的概念”，用我国法律工作者更为熟悉的话来讲，“系统”应该是指刑事诉讼程序。同时，也正像赵文作者所自信（豪）的一点，毋庸置疑，美国刑事诉讼程序中法庭审理是绝对的核心；相较之下，我国刑事诉讼程序长期以来被戏称为“做菜、端菜和吃菜”的程序，在真正实现以审判为中心之前，那些还未迈进人民法院大门就戛然而止的法律事实，确实如同赵文所说，对客观真实的还原度难以令人信服。

然而，或许是赵文作者清楚地知道其所熟悉的美国法律体制中“公检法”三家的关系，与我国“分工负责互相配合互相制约”的原则并不相同，因此顺理成章地得出只有法院“宣判无罪”才是美国刑事诉讼程序对行为人确定无罪的唯一途径。至少，在我国还“存在着诸如撤销案件、不起诉、无罪判决、错案再审等旨在将无罪案件从刑事追诉与定罪程序中识别出来、分流出去的机制”（谢进杰语）。因此，如果依赖于赵文信誓旦旦地介绍，那么我们还是愿意相信在“保障无罪的人不受刑事追究”这个任务上，我国法治建设比起美国算是略胜一筹。

再次，更进一步而言，在明确了有罪与无罪的法律评价性质（而非事实认定），以及无罪认程序结果的多样性之后，疑罪从无原则的意义与性质则不言自明。

赵文也强调疑罪从无的重要性（“很多人还是想不明白说刘强东【无罪】和【推定无罪】之间有什么区别，甚至觉得这跟所谓的疑罪从无原则是矛盾的”）。确实，按照对其对“罪”作出法律事实层面的理解，疑罪从无之“无”自然是一个被推定为没有犯罪事实的结果。但是，根据我国刑事诉讼理论一般性的理解，疑罪的处理在历经“从有、从轻、从挂、从无”的过程之后，该原则无疑是指“在刑事司法中出现这种既不能排除犯罪嫌疑又不能证明有罪的两难情况下，从法律上推定为无罪的一种处理方式”（沈德咏语）。众所周知，公诉案件中证明有罪的举证责任在于侦查机关与公诉机关，除侦查机关立案之前，二者在不同的刑事司法（暨刑事诉讼程序）中发现案件不能达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”条件的，均应当分别以撤销案件、不起诉的方式及时终结程序。

可能持赵文观点的人担心，既然有的法治发达国家，如美国，刑事诉讼程序中法庭审理是绝对的核心（当然，我国也在朝这方面努力），那么是否意味着真相未“通过不同玩家彼此博弈和斗争后，在一套复杂系统的动态平衡之下得出”，就等同于“【真相】就永远只能是0%”？毕竟“对于熟悉美国法律体制的人来说这是非常天经地义的概念”（三处均引自赵文）。

或许在美国，复杂系统是需要完整走一遍的，但是，根据我国法律实践，从侦查机关到审判机关，对任何人作出有罪或无罪的认定的证明标准均是排除合理怀疑（针对涉及死刑的则是排除一切合理怀疑）。诚然，针对有罪认定，我国冤假错案略见不鲜，但问题在于“有罪推定”思维在“做菜端菜吃菜”整个过程的一以贯之，以及排非制度在“做菜端菜吃菜”整个过程的尸位素餐；而针对无罪认定，尤其在公诉案件中，公安和检察院的大门向被害人关闭，并不意味着被害人就永远失去了伸张正义的机会，对应的申诉以及公诉转自诉制度均为被害人提供了“完整走一遍”的救济。

显而易见，在我国，无论是以惩罚犯罪为目的（包括罚错的情况，因为错也错得一致）还是保障人权，在同一的刑事责任证明标准之下，完整的刑事诉讼程序并不是所谓接近真相的唯一手段；随着我国相应制度的完善，不同阶段均可以为所谓“不同玩家彼此博弈和斗争”而接近真相提供机会。

综上而言，有罪与无罪的法律概念在我国应当是没有太大争议的，正因为如此，其作为罪行法定原则、疑罪从无原则等事关公民权利基本保障的基本构成，不应当仅仅是我国这样一个仍处于社会主义法治建设初级阶段的国家所认真对待的原则，恐怕也是美国这个众多法治稍显落后国家争相学习的老大哥相关法律的基本原则。

三，法律工作者应当认真对待无罪

从对有罪无罪以及疑罪从无的理解，似乎可以感觉到赵文作者对于还原类似刘强东案件这种（至少在我国）引起社会各界广泛关注案件真实的执念。赵文及其前一博文均严正批评，我国媒体没有使用作者认为更为严谨的“推定无罪”或者直接使用不起诉的概念，反而意图将“推定无罪”的刘强东包装成一个无罪之人；言下之意便是我们谁都不知晓刘是否实施了犯罪行为的真相，而一些媒体使用“消极欺诈”的方式就是在剥夺人们获知真相的权利。

或许在不断经历了诸如辛普森涉嫌杀人、卡瓦诺涉嫌性侵等引起美国社会各界广泛关注的案件之后，美国人民已经养成了谁也不信的习惯（尤其不信媒体），对真相的渴求是茶余瓜后谈论的核心。但是，站在严格的法律立场来

看，“推定无罪”即是有罪推定，他们是一个硬币的两面；赵文用推定无罪的论断批评以我国媒体为代表的推（包）定（装）刘无罪的言论，（“如果你早就对真相下了一个结论，自然会对一切救命稻草都狠狠抓住，来确认你脑子里早就倾向的认定”），恰恰也能用作批评对刘作有罪推定的言论——“如果你早就对（刘实施了性侵的）真相下了一个结论……来确认你脑子里早就倾向的（刘实施了性侵的）认定”。

如此一来，我们将完全失去有罪无罪的判定，即便在前面煞有介事地加上“推定”二字除了让我们的判断更像伪科学，并没有太大区分意义。正是因为如果脱离了严格按照（不管是美国还是我国）法律实践和理论所费尽周折、用心良苦划定的罪责接线，我们的正常生活则会不胜其扰甚至寸步难行。

尤其对于我国当下社会，推定无罪看似鼓励人们追求真相，可往往适得其反。

所以为什么要认真对待无罪？尤其是为什么应当严格要求法律工作者认真对待无罪？因为在我国当下社会，赵文所谓的推定无罪（或者对无罪在还原度上做区分）似乎可以被追求真相的吃瓜群众奉为圭臬，但是作为我国的一名法律工作者，不仅完全不应当被这种对我国法律实践及理论错误理解的论断所影响，相反，应当警惕这种论断可能产生的有罪推定思维。试想，在我国国家赔偿制度尚不发达的今天，尚有诸多民事纠纷被以刑事手段插手，甚至由法律工作者为虎作伥，主动地将一个有错之人混淆为有罪之人；即便资金占用行为与挪用资金犯罪行为有时候只有一步之遥，也并不是一句轻飘飘地“推定无罪”能解决诸如张文中案背后所代表的我国法律实践中长期盛行有罪推定理念的问题。

更何况，对于不管是当事人还是吃瓜的外人，追求真相或许是赵文作者所熟悉的美国法律的某个主旨，但是绝对不是我国刑法和刑诉法的功能和任务；所谓真相，只能反映为法律事实，它更多地是被害人诉诸于法律寻求正义的手段。吃瓜群众即便觉得其知晓真相的权利多么值得捍卫、多么不容媒体（或其他别有用心的团体）歪曲，也不应当期待动用“公检法”等国家机关为其接近真相而服务；更不必说，作为我国法律工作者，更应当谨记我国的刑法以及刑诉法是致力于在惩罚犯罪和保障人权之中寻求平衡的。

就刘强东案件这种必然涉及个人隐私的情况，一味地强调推定无罪、忽视不起诉决定对案件法律事实（无法证明犯罪行为）以及法律性质（无法认定嫌疑人有罪）的盖棺定论，究竟有多大的意义呢？赵文前一篇博文“下流”（“真的省省吧，这种下流事情不配上升到中美关系的高度”）一词的使用，似乎超过了一般中文语境对于出轨之事的贬义用法；我们正常的习惯，更多地是将一位女士不自愿地被一位男士性骚扰（无论是否达到性侵的程度）才称为“下流”或者流氓。这种用法，不正是达到了借用赵文之语的“如果你早就对（刘至少实施了性骚扰的）真相下了一个结论……来确认你脑子里早就倾向的（刘至少实施了性骚扰的）认定”吗？

对所谓无罪推定的坚持却在赵文（及其前一篇博文）中达到了有罪推定的效果，不知道这是否是作者意图或乐于看到的。但是，很显然，如果刘强东案受害人真的遭受到了任何令其痛苦不堪地冒犯，那么推定无罪也好、有罪推定也罢，每一次公众不管出于何种目的（当然包括追求真相）谈论这件事情的传播，无论受害人是否知悉，都是对她精神上地一次创伤；反之，如果当晚发生的事情并不是出于刘的任何强迫，“下流”这种在中文中并不准确的形容，对于刘而言真的够不上一次不友好的诋毁吗，刘的家人（尤其是妻子）就一定要承受超过其出轨之外的议论和指责吗？

而在确实不能通过刑事手段追究嫌疑人责任的情况下，承认无罪，让这次伤害在公众视野中淡忘，才是相对于所谓推定无罪更合适的保护受害人的方式，也是对我国刑诉法“尊重和保障人权”最坚实地诠释。也正因为如此，即便我们不用顾及刘强东这位“失德”之人，美国检方也强调“因为我们不想让这位年轻女士受到二次伤害，所以我们不会进行详细说明”。

严格地坚持无罪概念的唯一性，尊重包括侦查机关、公诉机关以及审判机关作出的任何不能证明行为人有罪的程序决定，摒弃各种自我关于法律事实和定罪量刑的推定（八卦、揣测、臆想），这才是我国法律工作者（包括在我国境内执业的律师）认真对待无罪的应有之意（而非“自以为是的觉得B1和B2是没有区别的，然而实际上对任何一个法律工作者来说都应该是有区别的”）。

四、现实中如何对待无罪？

在法律概念上对无罪予以明确，是呼吁法律工作者认真对待无罪的前提。然而，现实中，包括我国法律工作的实践之中，事实远非如此。

上文如此长篇累牍地尝试从法释义学的角度为无罪的法律概念寻求、明晰正当基础，然而不得不承认的是，这种无罪的说法或许在特定情形下无法为大多数人接受。就以赵文所代表、针对我国媒体无罪用语之批评而言，背后涌动的对被性骚扰女性群体体恤的强烈情绪，其实是完全能被感知与理解的，尤其是在我国近年来不断爆出诸如朱军涉嫌性骚扰案件的事件，以及近年来米兔运动不断发展的情况下，每一起进入了公众视野的疑似问题，都不断地刺激着人们（尤其是受过高等教育在城镇工作的女性）日趋紧绷的神经。

在此情况下，我国媒体赫然的无罪二字（甚至在“无罪”后使用感叹号），无论采取何种法释义学的解释路径，在人们看来都是对朴素认知中无罪含义的曲解甚至挑衅。应当清醒地认识到，我国国民非常在意无罪一词，朴素认知中的无罪有着黑白分明的界限，常常意味着经证明行为人完全未实施相关犯罪行为而不得对其做出任何定罪量刑的含义；就像顾雏军出狱后所戴看似夸张的高帽（上书“草民完全无罪”六个大字），此处的“完全”自然不能理解为无罪程度修饰，而应当理解为对于无罪的强调，即彻彻底底的无罪、完完全全的清白。

这种正义观与疑罪从无的现代法律原则必定会发生冲突。对刘强东案件使用无罪描述尚且只是“伤感情”，然而在甘肃庆阳女生坠楼事件中，无罪的结果便是“要命”。涉事女生在收到西峰区检察院不起诉决定以及庆阳市检察院维持决定后不到一个月之内即结束了自己的生命，在不去深究是否存在程序违法以及徇私枉法的情况下，完全可以认为，当看到了行为人在因疑罪从无原则的“庇护”下逍遥法外，两份文书就是压倒女生的最后一根稻草。

因此，必须遗憾地看到，在现代社会中，包括我国目前所进入的新时代，法律在很多情况下都不能为处在纠纷中的人们提供所需的正义。所以，我们会为东方快车谋杀案的结果感到唏嘘不已；所以，我们会理解米兔运动或许才是那些需要帮助的女性真正的武器；也所以，作为法律工作者，我们不得不承认，在诸多争议解决过程中，对案件进程起到决定性作用的，往往是法释义学这种纯粹技术以外的力量。

关于这个问题，金宏伟律师在其近日的新浪微博中有着一段非常精辟的论述：

“所谓’大案看政治，中案看影响，小案看关系’。对于当下而言，’制造影响’的能力是辩护工作的重中之重。于欢案由一审的无期改判二审的五年，外界近乎呈一边倒地认为，全赖《南方周末》一篇并不算十分客观的报道而引发的巨大舆论力量。昆山龙哥案也一样，按照既往的司法实践，结果大抵就是防卫过当。但舆论裹挟之下，当事人不但无罪，案件还成了指导案例。这就是现实，纯粹的法庭技术在当下还属于屠龙术。再完美的法庭技术，没有舆论的配合，终归还是徒劳。”

那么，最后回到本文的题目，也是本文写作的初衷，作为法律工作者，我们“为什么要认真对待无罪？”这个疑问希望能够分享给读者一同思索。

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