清华刑法博士：法院副院长未发现判决中被告职业错误不构成玩忽职守罪
法院副院长未发现判决中被告职业错误为何不构成玩忽职守罪
作者|丁慧敏
清华大学法学院刑法学博士
北京大成程序辩护研究中心秘书长
案情
2011年12月，内蒙古乌兰察布市集宁区人民法院原刑庭庭长云某（已另案处理）在审理郝某过失致人死亡一案中，错误的将郝某的职业“乌兰察布电业局职工”写成“无业”，李某时为该院副院长，分管刑事审判，未严格审核把关发现该错误。该处错误导致宣判后，未能将判决书送达郝某所在单位。2012年至2019年，郝某从其单位乌兰察布电业局领取工资薪酬、奖金、福利、企业代缴五险一金共计1374960.01元。原判以李某因未认真审核判决书导致郝某领取电业局137万余元为由，对李某以玩忽职守罪判罪免刑。
正文
几天来，时为某法院副院长的李某因分管刑庭业务未能发现判决书中犯罪人职业写错被以玩忽职守罪判罪免刑引发争议。
如果根据刑法第十五条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”，提出本案中李某在为判决书审核把关时，既没有预见到电业局财产会有损失，也不应当预见电业局会有财产损失。这种从主观层面内求李某是否应当预见是一个下策，在具体案件中，立足李某的主观层面“应当”“不应当”的判断标准模糊不清，并不是一个能够客观清晰讨论问题的理想标尺。
这个案例对人们冲击最大的，莫过于李某的审核把关到底要严格到什么程度？电业局为郝某发放8年工薪、福利等共计137万余元能不能追溯到判决书写错职业。这种“蝴蝶效应”般认定因果关系或作刑事归责的方法到底是否正确。人们显然也能感受到，这种做法与那句“雪崩的时候没有一片雪花是无辜的”或者“决水的时候没有一瓢水不是肇因”的逻辑是一样的:只要能给一个结果在漫长的因果链条中提供可追溯的原因力，就能肯定过失犯罪的因果关系。
要想正确认定李某是否构成玩忽职守罪，就要在这起案件中回答电业局是否存在财产损失？损失（除了“吃空饷”以外不可能存在损失）应该由谁负责？就算有损失应否归责于李某？
一、只有在郝某“吃空饷”的情况下，电业局才有财产损失
判决认为该137万余元是电业局的财产损失的逻辑是：要是电业局在2011年判决下发当时知道郝某因过失犯罪判处刑罚后，就会与郝某解除劳动合同，郝某也就不会在接下来的8年间领取薪酬奖金福利等137万余元。
1. 电业局有无财产损失与郝某出勤情况直接相关
判决书列举了《郝某社保缴纳情况和出勤情况说明》，判决认定的事实竟然没有涉及郝某8年出勤与否这一重要的事实细节。如果郝某这8年间都在出勤，都在按照岗位职责履职尽责，是不是就因为他犯过罪不能领取劳动报酬？给他支付的劳动对价就成为了电业局的财产损失？如果这样的逻辑正确的话，那么因为犯罪潜逃的人，在被企业或者普通雇主雇用期间，他们领取的劳动报酬就是相关企业和雇主财产损失。那些没有履职尽责抓逃的侦查机关人员，就是玩忽职守导致这些雇主和企业财产损失。这些逃犯越是在外风生水起能赚钱，侦查机关人员越是玩忽职守数额巨大，二者成正相关。没有人认为逃犯或者罪犯在社会上不能获得劳动报酬。
因此，如果郝某出勤8年履职尽责，不能认为电业局给他发放的劳动对价是电业局的财产损失。
2.根据该公司内部规定，也非一旦刑事犯罪就会解除劳动关系
《内蒙古电力集团有限责任公司员工违纪违法行为处理暂行规定》（来源于百度文库）第八条“被追究刑事责任的员工可以根据司法机关生效判决、裁定和决定及其认定的事实、性质和情节给予纪律处分和组织处理”，而该规定第五条指出“（一）纪律处分。包括警告、记过、记大过、降职（降级）、撤职、留用察看、解除劳动合同。（二）组织处理。包括批评教育、诫勉谈话、通报批评、调离岗位、停职检查、责令辞职、免职”。该公司内部规定也是符合《劳动合同法》第三十九条劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同的规定。
根据该公司内部暂行规定，郝某被因过失犯罪追究刑事责任后，就算公司当时知情，公司也可能给予警告、记过、记大过、降职（降级）、撤职、留用察看、批评教育、诫勉谈话、通报批评、调离岗位、停职检查中的一种处分，而不是一定会开除郝某。到底2011年电业局得知郝某被追究刑事责任后会如何处理？案发时已经不可能再回溯了。
只要2012年至2019年，郝某还在岗位上履职尽责，就不能认为他原本就已经被开除，他所获得的劳动报酬就是单位的财产损失。
3.只有在郝某“吃空饷”的情况下，137万余元才是电业局的财产损失。
如果郝某8年没有出勤，却仍能“吃空饷”获取电业局137万余元，电业局没有获得支付劳动报酬的劳动，在这种情况下，才能肯定电业局存在财产损失。但判决对此并没有说明，郝某是否吃空饷也不得而知。如果郝某“吃空饷”获得电业局137万余元的话，是否能够向集宁区原副院长李某归责？或者说，假设郝某吃空饷137万余元，李某是否构成玩忽职守罪？
二、从结果归责出发：“吃空饷”导致电业局的财产损失不应归责于李某
长期以来，我国刑法领域对因果关系的判断方法有“偶然因果关系说”“必然因果关系说”“偶然必然因果关系说”。强调刑法中的危害行为与危害结果之间是否存在偶然性、必然性、必然偶然性。笔者不愿在此再泼墨描述这些观点。什么是偶然的？什么是必然的？这原本就不应该成为法律范畴讨论的问题，法律原本讨论的应该是行为与结果之间的责任归属问题。
例如，大河决堤了，沿岸倒入的那一盆盆水与决堤之间是偶然的？还是必然关系？航行的大小船只挤压出的体积，又与决堤之间到底是偶然的还是必然的？正确的法律思路应该是查明是否有人决水，或者该河的河管局相关人员应对洪峰来临的操作是否合规。
正是由于长期以来偶然因果关系说和必然因果关系说这种类似于宗教不可知论的判断标准，不可能为刑法意义上的行为与结果之间能够归责提供判断标准，导致我们的过失犯罪，在很多的时候还是停留在结果责任阶段。本案就是典型。
走出过失犯罪的结果责任处罚模式，正确处理危害结果是否归责到被告人身上，首要回答的问题应该是：这个结果在谁的责任范围。这也是客观归责理论强调的，“行为构成的保护目的，也不再包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果”（克劳斯·罗克辛，《德国刑法总学 总论（第1卷）》，王世洲等译，法律出版社，第271页）。如果这个结果原本就处于他人的责任范围，或者说，他人以杜绝该结果发生为己任，而因为他人的不负责任导致结果发生，那么这样的结果就不能归责于其之前的行为，哪怕这种行为在存在论上是这个结果因果链条发生的一环。
第一层次：查明是否电业局相关人员与郝某串通“吃空饷”所致。
如上所示，郝某只有在8年没有到岗而“吃空饷”的情况下，才能认为电业局有相应的财产损失。如果电业局明知道郝某“吃空饷”睁一只眼闭一只眼，还给郝某发放工薪、福利等137万余元，在这种情况下，电业局的财产损失是由负责组织人事部门的人员违背岗位职责要求，故意违规发放所致（由于案情不详，本文不再假设各种情形漫无目的的讨论串通的二人构成何罪）。此时，财产损失完全落入了郝某与电业局主管人员的责任范围。不能再向之前的判决疏漏行为追溯，将财产损失归责于集宁区法院的法官及副院长。
第二层次，如果电业局对郝某“吃空饷”不知情：
首先，应当肯定郝某通过“吃空饷”默示诈骗导致被害单位财产损失137万余元。
“默示诈骗”是指，行为人未以明示的方式作虚假陈述，却能在特定状况下将行为人的举动按照欺骗行为认定的场合。德国判例和学界的多数观点是，应当以社会一般观念看来，行为人的举动中暗含着对事实的虚构与歪曲，故默示诈骗又称“推断的欺骗”，例如，二手车卖主减少车辆里程显示后，将车辆按照调整后的里程出售（王钢，《德国判例刑法分则》，北京大学出版社2016年版，第204页）。郝某如果已经锒铛入狱，其本人在不能到岗的情况下，仍然领取本不应取得的电业局工薪、福利等137万余元，这种默默的一声不吭“吃空饷”，就是向电业局隐瞒不能到岗真相领取报酬的“默示诈骗”行为。电业局137万余元财产损失的行为，也就是郝某的“默示诈骗”导致，这样的结果原本就是郝某诈骗行为的结果，理应归责于郝某的诈骗行为。
第二，电业局被骗导致137万余元财产损失，应归责于电业局组织人事部门及郝某具体部门负责人不履职尽责。
显然，电业局作为用人单位，通过管理员工，本应根据员工表现发放劳动报酬。电业局的组织人事部门定然会负责公司员工考勤，包括郝某所在的业务单位（具体的科、室等部门）的主管人员也负责管理该部门的人员到岗情况。如果郝某因犯罪被判处刑罚而无法到岗，无论是其所在的具体业务单位负责人员也好，还是电业局组织人事部门也罢，都需要发挥岗位职责，及时发现郝某没有到岗。如果郝某果真是因为8年都没有到岗而“吃空饷”，也是由于电业局的相关职能部门人员不履职尽责所致。
对郝某“吃空饷”财产损失已经完全落入到了电业局和郝某责任范围后，就不应该继续向前追溯到判决书错写犯罪人职业。
三、从玩忽职守规范的保护目的出发，也不应对李某归责
一是从李某的岗位职责定位上看，刑法不能苛求分管领导深入一线事无巨细，否则丧失了分管、主管者与承办者的岗位界分。否则，意味着高层级的领导必须深入一线、事无巨细核查、所有工作亲力亲为，这样也不符合机关工作分工实际。对李某作为法院副院长分管刑庭负责审核把关的岗位职责来说，并不是要求李某要回到案卷事实，与承办法官一样，事无巨细都要核对准确。否则，丧失了直接承办者和分管领导之间的岗位区分，分管对李某而言，就意味着他在郝某判决的定罪、量刑、罚没这些重大事项上把关尽责即可。如果郝某本应判处故意杀人罪，结果李某把关不严判处了过失致人死亡罪，这种情况才是违背李某的岗位职责定位的失职渎职行为。
二是玩忽职守罪的前提是要求国家机关工作人员违反自身岗位职责要求。如上所述，李某岗位职责是分管刑庭，背离岗位职责定位的行为导致的结果，必须也能够和他的职责范围相关联。如果相关单位的财产损失，是判决判项所致，例如，判项中的刑事附带民事赔偿数额显著错误，导致犯罪人多支付137万元，这样的财产损失才是李某岗位职责范围内应该归责的结果。本案中，电业局和郝某的扯皮（很有可能郝某原本8年来一直出勤，电业局以郝某犯过罪主张支付劳动报酬），原本就不属于李某岗位职责的风险所致。
本案给了我们一个反思我国司法实践中存在的过失犯罪因果关系认定严重错误的契机：不是只要为结果的出现提供了条件，或者说，不是只要有对结果的出现有因果链条的一环，就都能认定过失犯罪。这样的认定过失犯罪的方法，在实践中的效果就是结果责任，甚至是无限追溯的结果责任。实现准确、合理的对过失犯归责，更好的方法必定是立足客观的涉案人员的岗位职责展开归责。
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