“初任法官基层任职”的法律意涵及制度实现——《法官法》第十七条第一句评析
作者：郭泽喆 苏晓欣
内容提要：《法官法》第十七条第一句改变了初任法官“本院任职”旧有模式，确立了新的法官岗位初次分配规则，旨在激活法官职业的内部纵向流动性，使法院核心人力资源在动态中实现优化配置。为契合立法意旨、填补法律漏洞，宜将该规定解释为：从法官助理中产生的“考训模式”初任法官一概到基层法院初始任职，其他类型初任法官作为例外可不受此限。应创造条件使法院整体利益、法院个体利益、法官个人利益不因改革受损，而是有所增益。这需要通过降低工作强度保持法官职业吸引力、科学设置规则及灵活解释规范促进高层级法院吸纳人才、协调推进法官初始任职与法官逐级遴选畅通法官职业发展通道等综合配套改革加以实现。
长期以来我国施行初任法官“本院任职”，不同层级法院初任法官的职业发展机会存在落差，个人主义和功利主义视角下基层法院并非理想的任职去向。“本院任职”模式下高层级法院法官员额优先用于自产法官，下级法院法官选拔到上级法院存在壁垒，本世纪初便提出的法官逐级遴选制度难以真正落实。因法官职业缺乏内部流动性，特别是纵向流动性，无法顺畅实现跨法院层级的人力资源优化配置，法官工作潜能和积极性难以充分激发。2019年4月23日修正的《法官法》第十七条第一句规定“初任法官一般到基层人民法院任职”，打破了“本院任职”旧有模式，新的法官初始任职制度雏形初现。该条规范的制度功用及内在价值亟待厘清，据此方可对之作出合乎立法意旨、填补法律漏洞的解释并加以实施。同时，有必要预判推行中面临的障碍，提出系统性解决方案，以防范制度异化风险。
一、《法官法》第十七条第一句的法律意涵
《法官法》第十七条第一句寥寥15字，但全句三个中心词（词组）均意涵丰富。如何界定“初任法官”，如何落实“到基层法院任职”，如何解释“一般”及与之相对的例外，皆有讨论空间。规范语义的模糊使得配置法官初始任职的“权力制约失去了规范依凭”，“在法外推定有了‘必要’和可能”[1]，产生与立法计划和规范目背离的可能。该条文存在法律漏洞，属于自始漏洞中的明知漏洞[2]，呈现概念漏洞与规则漏洞相互交织的特点[3]。
（一）“初任法官”外延的丰富性
“初任法官”与“再任法官”是一组相对概念，前者是指不具有法官身份的人被赋予法官身份，系增量法官来源；后者是指已经具有法官身份的人被赋予新的法官职务，系存量法官职务变动的结果。[4]我国“初任法官”的演变与社会发展进程密切相关，在不同时期具有不同特点。本世纪初，法律职业群体逐步形成，国家举办统一司法考试，《公务员法》实施后法院逢进必考，“书记员/法官助理（国家统一法律职业资格考试+公务员考试）—员额法官（法官遴选考试+人大常委会任命考试+国家法官学院培训）”这一“考训模式”成为我国法官的主要产生路径[5]。同时，最高人民法院积极探索拓宽法官来源，早在《人民法院五年改革纲要》（法发[1999]28号）就提出“从律师和高层次的法律人才中选任法官”，如今在新《法官法》中成为正式法律制度。此外，法官、检察官任职交流传统，亦为增量法官渠道。[6]梳理可知，当前我国法官来源以“考训模式”（法官助理中选任）为主，“市场模式”（律师中遴选）为辅，兼有“职业互动”（其他法律职业人才中选拔）、“法检交流”（检察官转任）模式。[7]四十年来，我国“初任法官”经历了从二元差序到一元平权的历史沿革[8]，内涵发生了重大变化，外延不断丰富拓展，然而新《法官法》对文本对“初任法官”外延缺乏清晰界定，此种概念漏洞将致理解分歧。
图1：我国“初任法官”立法沿革
初任法官本院产生和本院任职的模式下，书记员和法官助理在任职法院完成非法官到法官的身份转变，各级法院在法官选任上缺乏系统性交互。除了发生并非常态的职业流动，“考训模式”法官将在初始任职法院度过全部职业生涯。基层任职规则的设定意在改变上述状态，在初始任职环节便为法官职业注入流动性。现实中如何落实“到基层法院任职”，存在适用对象、任职形式、初任职级等细节变量，施行何种方案将对法官队伍建设和法院人力资源配置产生深远影响，这种法律规范对条件假定、行为模式和法律后果规定上的笼统和模糊属于规则（规范）漏洞。可以预见若不对此加以明确和统一，各地法院在实施过程中可能按照自己的理解，将各变量排列组合为各种方案，从而使该项制度丧失规范性和指引性。
图2：“到基层法院任职”方案的多重可能性
法律条文中“应当”、“可以”一类用语不仅充当语法意义上的助词，更表达了规范意义上的强制和明确程度。“一般”这一表述具有为规则打开口子的功能，对其作不同解释的本质在于，在何种层面上为规则开多大的口子。《法官法》第十七条第一句采用“一般”的表述，使“到基层法院任职”缺乏在强制程度上的明确立法取向，如何界定“一般”以及与之相对应的“例外”因此存有弹性空间。从当前各地实践来看，对该条文中“一般”一词至少存在两种符合文法逻辑且具有操作性的理解。
第一种理解：“一般”与“例外”的区分针对“考训模式”初任法官，“考训模式”初任法官入额前任职法院层级是决定“一般”或“例外”的因素。基层法院法官助理在本院入额本就占初任法官的绝大部分，已构成到基层任职的“一般”情形。高层级法院法官助理是否到基层法院入额是“例外”，可灵活规定。[9]
第二种理解：“一般”与“例外”的区分针对所有初任法官，初任法官的类型是决定“一般”或“例外”的因素。不同类型初任法官的产生机理和任职目标不同，应当根据各自特点安排任职去向。“考训模式”法官均到基层法院任职是所谓的“一般”情形，[10]其他类型初任法官则为“例外”。
引入“一般”这一缓和规则刚性的立法技术，表明立法者对该条规范的不完善早有认知，试图将问题留待经实践检验的法律解释或补充细则等其他途径加以解决，该条文漏洞属于自始漏洞中的明知漏洞。
二、《法官法》第十七条第一句的制度功能
初任法官基层任职是我国法官职业化建设迈向新阶段的选择，与上级法院法官逐级遴选、面向社会公开选拔法官等司法体制综合配套改革环环相扣、相得益彰，共同奠定了法官选任制度的基调。对《法官法》第十七条第一句作何种意涵解读并加以实施，反映出对法官任职制度的重塑程度。本文第一部分的分析表明，立法者明知漏洞并意欲通过“一般”赋予规则弹性加以弥补，然而该手段非但无法达到弥补漏洞的目的，还增加了规范的模糊性，与固有的概念漏洞和规则漏洞交织作用，进一步加剧法律漏洞的复杂性。由于《法官法》第十七条第一句规定的初任法官基层任职制度是法官选任制度不可或缺的一块“拼图”，其制度异化还可能触发法官选任制度的“漏洞群”[11]，导致重塑和优化法官选任制度的立法初衷无法实现。新《法官法》施行之际，有必要探究第十七条第一句的立法意旨，厘清该条规范的功能和价值，为合理解释文本、填补法律漏洞、防范制度异化指明方向和路径。
（一）该条文在法官选任制度体系中的功能定位：确立法官岗位初次分配规则
成文法系统通过法律规范的功能分化及贯彻实施而“自我指涉”[12]，法律条文有其特定规范目的，法官选任制度亦如是。顾名思义，法官选任由“选”和“任”两个环节组成。“选”控制增量，确定法官员额比例和数量的基础上，通过法官遴选程序把控法官质量，确保适当规模的优秀人才进入法官队伍，是法官职业精英化的制度保障[13]。“任”配置存量，通过初始任职制度将法官初次分配至特定岗位，再以逐级遴选制度将法官安排至更加合适的岗位以完成二次分配，从而系统性地实现四级法院法官人力资源的优化配置。《法官法》条文体系中，法官初始任职制度与法官逐级遴选制度同属规制配置存量法官之“任”的规范性质，二者各自管领法官任职的“源”与“流”。《法官法》第十七条第一句确立的法官初始任职制度规制“初任法官”的任职去向，起到对作为法院核心人力资源的法官进行岗位初次分配的作用。法官逐级遴选制度则关注“再任法官”之升任程序，其功能为从存量法官中择优进入高层级法院任职。两项制度均具有法官职业经验养成、法官队伍人才流动、法官独立性思维呵护等多重价值[14]。
图3：我国法官选任制度体系的结构和功能
（二）“到基层法院任职”的制度功用：改善基层法官素质，促进职业发展机会平等，为逐级遴选奠定基础
法官等级与法院层级高度关联，到哪一层级法院任职直接影响法官职务职级竞争中的机会多寡。“本院任职”模式下，高层级法院初始任职的法官在职业发展上有“起跑线”和“天花板”的双重优势。有志于通过“考训模式”在法官职业上有所作为者报考高层级法院是理性的选择，除非自身条件无法满足招考条件。这不可避免地导致人才高度集中到高层级法院，法院层级越低越无法吸引和粘滞人才，与中央始终强调的加强基层队伍建设目标背离。基层法院人员整体素质较低削弱法官逐级遴选的正当性——既然优秀人才已经通过初次分配集中到了高层级法院，又何须二次择优遴选？
笔者认为，公务员考试仅是取得公务员身份的资格考试，不能先决性地取代法官选任制度决定法官任职去向。“本院任职”模式客观上产生了公务员考试决定法官初始任职去向的后果，与应然产生悖反，有必要加以纠正。“本院任职”模式不具有选贤任能的制度科学性，造成初任法官职业发展机会不平等，抑制基层法院对高素质人才的吸纳，是法官逐级遴选长期无法有效落实的重要原因，其制度运行结果是不可欲的。由“基层任职”取而代之，向基层输送“全血”初任法官，能够整体提升基层法官队伍素质。“到基层法院任职”还可实现职业发展机会平等，消除入职者功利性考入高层级法院以寻求本院任职的方式规避和架空法官逐级遴选的制度性诱惑，为推行法官逐级遴选制度扫清障碍。“基层任职”较之“本院任职”更能激发法官的积极性和进取心，对法官队伍活力的调动是根本性和颠覆性的。
（三）限缩“初任法官”外延的价值审思：遵循业务型普通法官成长规律，强化基层法院化解矛盾纠纷职能
左为民教授将我国法官分为三种类型：业务型普通法官（纯粹从事审判业务的审判员，或称无领导职务的法官）、业务型领导法官（正副庭长和副院长，或称有领导职务的法官）、政治型领导法官（特指院长）。[15]从法官助理中选任的“考训模式”法官在类型上对应上述业务型普通法官，“业务能力”是选任此类法官最重要的标准[16]。最高人民法院原政治部主任徐家新指出，可从六个方面把握做合格法官的基本要求：一是崇法护法的精神，二是司法为民的情怀，三是客观公允的立场，四是辨法析理的能力，五是丰富广博的阅历，六是谨言慎行的作风。[17]可见，法官的业务能力寄托并展现于案件审理，审理案件是法官积淀业务能力的根本归依。“考训模式”法官在入职法院前通常没有法律职业经验，成为法官后是较彻底意义上的“初任”，尚不完全具备案件审理和纠纷解决能力，应通过大量审理案件强化锻炼。基层法院是司法大厦的基石、接近正义(Access to Justice)的主要纽带，在司法权参与国家治理的格局中处于基础性地位，[18]其案件数量充足、类型多样、直接面对群众，是法官汲取裁判经验、涵养司法能力的肥沃土壤，到基层法院任职最有利于“考训模式”法官提升业务能力。
基层法院占四级法院数量的绝大多数，绝大多数一审案件由基层法院审理，长期以来基层法院处于“过载”状态[19]。当前对四级法院功能定位、职权配置的配套改革中，基层法院化解矛盾纠纷的职能定位进一步强化，司法案件重心下沉的趋势更加明显。今后很长一段时期“案多人少”仍将困扰基层法院，基层法院对法官数量和质量的需求只会增加不会减少。将年富力强且以办案为主责的“考训模式”法官整编输送至基层一线办案，有利于缓解人案矛盾，促使更多纠纷在基层化解。这些积累了基层经验的法官遴选至上级法院后将“更加熟悉基层及下级法院情况，保证上级法院对下级法院审判指导与监督工作的准确性、可行性及权威性”[20]，对强化上级法院审判监督职能、形成良性审级关系也有积极促进作用。
鉴于“市场模式”、“职业互动”、“法检交流”模式选任的法官通常具有深厚专业知识与丰富实务经验，基于同类素质不必重复考察、同质经验无需重复积累、高效发挥人力资源效用的考量，无须强制要求到基层法院任职。实践中可根据具体情况采取挂职锻炼、短期交流等方式，满足此类法官基层审判经验需求。
三、《法官法》第十七条第一句的实施困境及应对之策
至此可得出结论，《法官法》第十七条第一句当解释为：从法官助理中产生的“考训模式”初任法官一概到基层法院初始任职，其他类型初任法官作为例外可不受此限。按照帕累托改进理论[21]，资源配置应当朝着组织利益总体得到改善的方向开展，方得以较少阻力地顺利推行。推行初任法官基层任职要兼顾宏观、中观、微观各个层面，使法院整体利益、法院个体利益、法官个人利益均不应因改革受损，而是有所增益。
（一）法院整体利益考量：弥补因基层初任减损的法官职业吸引力
部分潜在的入职者视基层法官为价值较低的职业选择，且不愿为遴选至上级法院付出成本和承担风险，在初任法官一概基层任职的制度约束下可能放弃尝试成为法官。法院核心人力资源虽实现内部结构优化，却存在法官职业吸引力整体降低、法官质量总体倒退的风险，从而背离“高素质法官队伍建设”的立法初衷。为防范上述风险，应考虑采取措施增加法官职业的吸引力。一般而言，影响职业吸引力的因素两类形态、四种维度：包括薪酬待遇（有形收益，或称物质回报）、职业尊荣（无形收益，或称精神回报）、工作强度（有形成本，或称劳动可持续性）、职业风险（无形成本，或称劳动安全性）。前二者与职业吸引力正相关，后二者反之。薪酬待遇方面，本轮司法改革通过提高法官待遇显著增加了法官职业的薪酬吸引力。职业尊荣方面，法官手握“生杀予夺”权力，肩负“分配正义”使命，是在自我实现[22]上具有独特优势的职业。本轮司法改革还通过单独职务序列管理消弭法官在行政职务职级方面的相对劣势，并通过“让审理者裁判，由裁判者负责”改革“还权”予法官，法官尊荣进一步提高。职业风险方面，新《法官法》以专章确认和固定了法官权益保障机构这一改革成果,明确规定设立法官权益保障委员会,法官权益保障工作已经有序开展起来。
目前较为棘手的是工作强度问题。法院特别是基层法院的工作强度过高，抑制了法院对人才的吸引力。对此，可考虑通过控制案件增量、合理分配存案，减轻法官特别是基层法官的负担，使工作强度不再成为法官职业吸引力的软肋。案件增量方面，可通过改革诉讼费收费标准、发展多元解纷机制等措施控制诉源，减少进入诉讼的纠纷数量，将案件规模控制在司法人力资源可承受范围之内。在存量案件的管理和应对上，加大中央政法专项编制和法官员额比例向基层法院倾斜力度，充分考虑法院之间层级差异、地区差异以及法院内部部门差异,采取“工作量均质化”[23]方法科学配置法官员额，防止出现层级性、区域性、内部性忙闲不均。
（二）法院个体利益考量：基层初任下四级法院用人选才各得其所
法院因层级不同、区域不同，对法官任用制度的利益诉求存在差异，但最大限度吸纳优秀人才的渴望是相同的。推行初任法官基层任职，基层法院是直接受益者，却对高层级法院不利：一是自产法官流失，只能输送至基层“为他人做嫁衣裳”；二是法官助理流动性增加，容易出现“助理荒”；三是法官助理职业发展的“起跑线”和“天花板”优势不复存在，人才吸纳能力降低。对上述问题应有针对性地解决。首先，对高层级法院自产法官减员可通过法官逐级遴选补充，且遴选法官素质理论上通常会高于自产法官，于此实现帕累托改进为大概率。其次，在高层级法院无法及时补充招录法官助理时，从下级法院交流选调顺理成章。这为下级法院法官助理提供了到高层级法院工作学习的机会，推行起来应无障碍。
难点在于如何应对高层级法院对入职者的吸引力减损。欲找准症结并加以破解，首先有必要理清公务员招考与初任法官选任之间的关系。公务员招考中不同岗位设置的学历、工作经验、是否通过资格考试等要求不同，入职后上述因素又依法在法官选任中发挥作用。遗憾的是《法官法》的相关规定并未起到有效激励高素质人才进入法院特别是高层级法院的作用，主要表现为：一是学历因素转化为升任法官优势的边际作用不合理[24]，二是入职前的工作经验基本无法转化为升任法官优势[25]，三是通过资格考试的时间先后对升任法官没有影响。在“本院任职”模式下，学历、工作经验更占优势的入职者虽然无法将优势直接充分转化为升任法官的优势，但可通过考录高层级法院间接获得法官职业发展机会的优势。因此，“本院任职”模式下一部分法律人才仅将高层级法院作为职业选择，而将基层法院排除在职业选择之外。一旦推行基层任职，上述优势变现渠道将被堵死，对高学历、工作经验丰富的法律人才而言报考高层级法院已无法“曲线救国”，这部分潜在的入职者将会流失。
可考虑采取若干措施保持高层级法院对优秀法律人才的吸引力，确保其用人选才需求得到满足。一是设置更加科学的规则使学历优势合理转化为升任法官优势。具体而言，规定升任法官前从事法律工作的年限为本科8年、硕士5年、博士1年。[26]待法官职业稀缺性和吸引力提高，可在保持差额年限的基础上进一步整体延长年限。二是灵活解释“从事法律工作”，使工作经验合理转化为升任法官优势。具体而言，法院、检察院工作经历按1:1折抵年限，其他法律工作经历（律师、法务、党政机关政策法规岗、法学教师等）按1:0.5折抵年限，非法律工作经历不可折抵年限；若折抵后年限小于等于1的，则至少担任法官助理满一年方可升任法官。三是规定仅通过法律职业资格考试取得法律职业资格后的工作经验方可作为计算升任法官前的有效工作年限。四是科学设置公务员招考法官助理岗位条件。高层级法院岗位的学历、工作经验设置要与基层法院适当拉开差距，引导高素质人才报考前者。对设置高学历、须有工作经验条件的岗位，相应放宽考生年龄限制，避免不符合规律的年龄设置，防止优秀人才因年龄偏大无资格报考。
（三）法官个人利益考量：畅通基层初任法官职业发展通道
上级法院法官助理到基层法院入额，是推行初任法官基层任职制度过程中个体利益冲突最为剧烈的情形。一方面，到基层入额会降低职务职级的“起跑线”和“天花板”，丧失原本占优的职业发展平台，上级法院法官助理难以接受。另一方面，基层法院法官员额有限，自家尚且僧多粥少，上级法院还来挤占，基层法院法官助理不支持、不认同。
高层级法院法官助理所抗拒的职业发展“优势”丧失，正是初任法官基层任职改革目标本身，并无回旋余地。但在本轮司法改革和《法官法》修正对法官等级制进行反思和重构的过程中，法官等级属“品位等级制”性质的认识进一步清晰，以行政职务为重心的法官等级评定、法官等级晋升、法官薪俸制度将发生转变。[27]任职法院层级对法官的等级、薪俸等政治经济待遇影响减弱，基层法官职业发展前景将逐步向好，这本身就是对高层级法院法官助理到基层入额的一种利益补偿。理想状态下，随着法官精英化以及法官均质化发展到一定程度，不同层级法院法官的平等性将达到较高水平。[28]到那时，入职者的注意力不再过度集中于考录哪一级法院、到哪一级法院初任法官，而是更加心无旁骛地投入到审判实践和研究中去，通过努力提升自身的司法能力实现职级晋升和职业发展。
基层法院法官助理所担心的员额挤占问题，可通过上级法院逐级遴选法官与下级法院选任初任法官同步协调推进解决。下级法院法官遴选至上级法院后，下级法院空出员额可用于上级法院法官助理入额，通过省或市一级统筹员额实现动态平衡。上下级法院法官助理纳入一个盘子选任法官，使得竞争更加充分，有利于筛选出更优秀的法官。选任合格法官还有赖于科学、合理、规范的初任法官遴选机制，从当前各地区法官遴选委员会的运行情况看，主要采取大规模面试、会议审议并票决的遴选方式，难以实质发挥选任法官的专业把关作用，加强法官遴选机构的独立性、确保遴选委员会组成多元化、构建专业的遴选考核标准、打造规范的遴选程序迫在眉睫。[29]
结 语
《法官法》第十七条第一句旨在重构法官岗位初次分配制度，激活法官职业的内部纵向流动性，促使法院核心人力资源在动态中实现优化配置。“原则必须体现在而且也总是体现在具体的制度细节中”[30]。欲实现立法初衷，应对以下规范细节加以澄清：第一，“考训模式”初任法官到基层法院任职即该条规范所称“一般”情形，其内部不应再区分不同情形，其他类型初任法官作为例外可不受此限；第二，“到基层法院任职”是指人事关系转入基层法院，不包括挂职锻炼、短期交流等变通方式；第三，初任法官职级可与经验、学历关联，但须与法院层级脱钩。推行该制度可能伴随法官职业吸引力减弱、高层级法院用人选才受阻、法官职业发展前景不明朗等副作用。可考虑通过控制案件增量和合理分配存案减轻法官特别是基层法官的负担，使工作强度不再成为选择法官职业的主要顾虑。可通过创设规则、解释规范使候选人的学历和工作经验等优势合理转化为升任法官优势，从而保持高层级法院的人才吸引力。基层法官职业发展前景向好本身就是对高层级法院法官助理到基层入额任职的补偿，通过省或市一级同步协调推进选任初任法官与法官逐级遴选，能够实现员额动态平衡。此外还应加紧完善初任法官遴选机制，全面畅通法官职业发展通道。唯有如此，方可防范新法施行的异化风险，实现重塑和优化法官选任制度的立法初衷，确保法官逐级遴选、公开选拔法官等司法体制综合配套改革顺利协同推进。
参考资料：
[30] 苏力：《法官遴选制度考察》，载《法学》2004年第3期，第20页。
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