蔡小雪：我在最高人民法院六巡的那些事 ｜传授给年轻法官一些什么

来源：中国法律评论；作者：蔡小雪

蔡小雪

最高人民法院行政审判庭原审判长

通过在六巡两年的返聘工作，我感觉作为一个老法官应当给年轻法官树立起正确的人生观、价值观及司法理念；将多年总结出来的审判方法、积累的审判经验，传授给年轻法官。不仅要告诉他们正确的方法和经验，同时也应告诉他们错误的方法、审判中的失误及原因、后果，使他们在审判工作中少走弯路，快速提高司法能力，为建设社会主义法治作出更大贡献。

目次一、调动年轻法官的主观能动性二、传授审查行政案件受理问题的方法三、传授询问、庭审经验四、提醒适用法律时需注意的问题五、讲明价值取向与技术的关系六、提高研究和解决问题的能力

2017年初，我结束了二巡（二巡、六巡是对最高人民法院第二、第六巡回法庭的简称）返聘工作，在家休息了一段时间。

4月初接到六巡杨永清副庭长的电话。他在电话里说：“1至3月底，仅三个月的时间，六巡就受理了400多件行政案件，行政主审法官却只有李涛一人，分给民事主审法官办行政案件，又不太放心，想请我去六巡帮主审法官把把审理行政案件的关，并带带年轻法官，提高他们的办案水平。”

在他盛情邀请下，四月中旬，我到六巡开始了又一轮的返聘工作。

调动年轻法官的主观能动性

因六巡行政案件上的太猛，李涛一人确实难以招架。为减轻李涛的压力，六巡领导决定，李涛主要办理涉及实体问题的行政案件，将一部分申请再审的不予立案和驳回起诉的案件分给其他民事主审法官办理。

我到六巡后，申请再审的不予立案和驳回起诉的案件，法官助理办完后，先将审查报告报给我，我审查修改后，提交合议庭讨论。合议庭讨论得出结论后，法官助理根据合议庭的意见，起草裁判文书初稿，起草完后交由我修改。我修改后，再由主审法官审核、签发。

申请再审的不予立案、驳回起诉的案件相对简单，刚开始时，为了提高办案速度，减少积压案件，我将法官助理报来的审查报告、裁判文书，在电脑上直接用修订模式修改后交由法官助理，由他们向主审法官汇报、审核。我去了十多天，大约处理了二、三十件案件，大大提高了结案速度，积压案件有所减少。但是，过了几天法官助理报来的审查报告中，又出现了前些日子我审查时发现并已修改的一些常识错误。

我想可能因为案件多，为了尽快结案，没有认真看我修改的地方，就送去打印；或因以前对主审法官修改处提出疑问，遭到训斥，以后不管对错，一律按照主审法官修改的校对打印，不提任何异议。我觉得，不论什么原因，对主审法官修改处，都应当认真去看，为何而修改，从中发现问题出在何处。有异议应向主审法官提出，主审法官也应作出说明，这样才能提高办案的质量，避免相同的错误再次发生。

法官助理对修改处不认真看，无法找到修改的原因，可能重复以前的错误。为了避免错误反复出现，改掉法官助理的不良习惯，就需要培养他们发现问题，解决问题的能力。我改变以前直接修改的做法，只是在文稿上做些批注、指出问题，不给答案。同时将法官助理找来谈哪些地方有问题需要修改，同时告诉他们修改的理由，然后让他们独立去思考、去修改。若法官助理对修改的地方有异议，我会让他（她）讲出理由，我们再讨论。

我尽可能说服他们，若发现我的意见有遗漏、有错误，也会及时补充、修正。主审法官虽应承担审理案件的主要责任，但也要学会倾听法官助理的不同意见，这样做可以了解到法官助理的思路及出现问题的原因，亦可发现自身考虑不周全、错误等问题，从而对自己的想法进行完善、修正，避免遗漏和错误的发生。

与此同时，我要求法官助理与我谈案子时，必须带上笔记本，将谈话记录下来，修改时对照谈话笔录进行修改。这样做，有利于捋清法官助理的思路，找出问题的所在，减少依赖性，强迫他们独立思考。采取此项做法后，基本上避免了重复出现相同的错误。也就是说，老法官应当改变年轻法官的依赖思想，培养他们的主观能动性，帮助他们找到发现问题、解决问题的方法。

因此，我向法官助理提出以下四点要求：

一是要提高工作中的主观能动性。在工作时要有主动性，尤其是在做案件的基础工作时，不能是主审法官拨一下动一下，而应主动地按照主审法官的要求将其本职工作做好。

二是要独立思考研究问题。不要不思考不研究，一遇到问题，在没有任何意见的情况就去问主审法官。对审理中发现的疑难问题，应当先思考研究，提出初步意见后，再请教主审法官。因事先没有思考研究就有可能将问题说不清楚，或对主审法官的意见及理由搞不明白，导致所作出的审查报告或起草的裁判文书不符合主审法官的要求。事先没有思考研究，对主审法官所讲的意见及理由当时明白了，但记忆不深刻，事后再遇到同类的问题，有可能又不清楚。只有主动学习，独立思考研究，才能对问题认识深刻、记忆牢固。

三是服从主审法官的意见。如果法官助理与主审法官的意见不一致，或者主审法官没有注意到的问题，可以向主审法官提出，也可在合议时提出自己的观点，提醒合议庭成员注意某些问题。主审法官或者合议庭未采纳法官助理意见的，该意见绝不能写进裁判文书中。

四是正确对待主审法官的修改和批评。相对来说主审法官较之法官助理，无论在社会经验还是审判经验上，都比法官助理丰富的多。因此，法官助理对主审法官修改的部分，应当很好的研读，为什么修改，修改后比原来的是否准确，更有说服力等等。对修改正确的，以后一定要避免类似的问题再次发生。

每个主审法官都有其审判风格和文字风格，可能你原先写的并没有任何错误，但不符合主审法官的审判风格或文字风格，为了保持主审法官的审判风格和文字风格前后的一致性，作为法官助理应当适应主审法官的风格，而不是主审法官适应法官助理的风格。

如果主审法官认定的事实与证据证明的不一致或者观点与法律不符，应当向主审法官提出，采纳权属于主审法官。对于主审法官的批评有则改之 无则加勉。无论是主审法官，还是法官助理如果意见不一致，一定要坐下来心平气和的商谈，避免发生正面冲突，任何一方都不能撂挑子，一切应当以工作为第一位，共同做好团结工作。

传授审查行政案件受理问题的方法

我到六巡三个多月后，法官助理报来的一起裁定驳回原告起诉的土地征收案件中，原审裁定以超过起诉期限为由，裁定驳回原告起诉。法官助理在审查时，发现被告在作出被诉行政行为时，未告知原告诉权和起诉期限。根据当时有效的司法解释规定，起诉期限从原告知道或者应当知道时开始计算，最长从作出行政行为之日起不得超过2年。若按照该司法解释的规定计算，原告起诉时，未超过起诉期限。于是就提出拟将此案提审的意见。

我在审查时，发现原告的诉讼请求是笼统诉征地行为。根据相关法律规定，征地行为是由征收集体土地决定、征收补偿决定等行政行为所组成。根据相关的法律规定，征收集体土地的决定为最终决定不具有可诉性，征收补偿决定具有可诉性。再审申请人（一审原告）究竟诉征收集体土地决定，还是诉征收补偿决定不明确。根据行政诉讼法的规定，起诉时必须有明确的诉讼请求。也就是说，原告必须明确被诉行政行为，否则不予受理。

法官助理发现没有超过起诉期限并不能作出法院应当受理的决定，因此，必须进一步审查申请再审人在起诉状中明确未明确被诉行政行为；未明确的，原审法院是否作出释明。未查清这两个问题，就不应提出拟提起再审的意见。据此，我将审查报告退给他，让他查清这两个问题再拟出自己的处理意见。

六巡行政法官助理多数都是行政法学硕士，应当说法学基础较好，但我与他们打了数月交道后，发现他们行政诉讼法的理论基础还可以，但是缺乏实务方面的经验。对审理再审申请人提出有关受案方面的问题时，往往跟再审申请人的申请理由走，只要申请再审的理由成立就拟出提起再审的意见。行政诉讼相对民事诉讼，在受理问题上复杂的多，只有符合行政诉讼法规定的所有条件，法院才能受理。如果有一个条件不符合的，法院就不得受理。据此，再审申请人提出否定原审裁定不予受理的理由成立，不一定得出法院必须受理此案的结论。

通过这个案件，在我退回审查报告之前，专门找法官助理谈了这个案子所存在的问题。同时告诉他，在行政诉讼在受理的问题上，相对民事诉讼要复杂的多，一定要对有关行政诉讼受理条件的法律规范全面了解清楚后再进行审查，先审查原审裁定的理由是否成立，再审查原告起诉是否符合所有的起诉条件，否则，将会犯把法院不应受理的案件收进来的错误。也就是说，再审申请人提出否定原审裁定不予受理的理由成立，法院也不一定必须受理此案，对是否符合其他起诉条件的问题亦应进行审查。最后，我还指出他审查该案时出现问题的原因是，跟着再审申请人的申请理由走，只要申请再审的理由成立就拟出提起再审的意见。通过这次谈话，使他知道他处理此类案件的问题所在。

后来，我又发现其他法官助理办理的其他案件中也存在类似问题。到六巡半年后，我将新行政诉讼法有关起诉与受理的规定，结合六巡办理此类案件发现的问题写了4万字的讲课大纲，在六巡通过视屏专门为西北五省的行政法官做了一次“起诉与受理问题”的专题讲座，想通过这次讲座，提高西北地区有关行政案件的立案质量，将该受理的案件受理进来，充分保障公民的诉权，同时将不该受理的案件排除在外，减少司法资源的浪费。

传授询问、庭审经验

随着时间的推移，我在六巡接触到法官助理审理的行政案件越来越多，反映出他们在办案过程中的问题也越来越多。我记得我在六巡半年以后，法官助理给我报来两个案件的审查报告及案卷，通过审查发现有关询问、庭审中亦存在很多问题。

第一个案件是16个村民诉区政府不履行恢复耕种职责案。

该案的审查报告中认定的案件事实是：某县于2014年将甲村村委会所有的50亩集体土地征收为国有土地。县人民政府因开发该幅被征收土地的A房地产公司连续两年未使用，于2016年11月5日，依据土地管理法第37条的规定，作出无偿收回A房地产公司所有的该幅土地使用权的决定。2017年2月，甲村村民得知该块土地被县政府无偿收回。将一份签有甲村15户原承包户姓名的申请书递交县政府，申请县政府批准他们恢复该幅土地的耕种。县政府于同年4月6日作出决定，决定中仅写明“不同意恢复申请耕种权”，未写其他。甲村15户原承包户于2018年3月20日以县政府不同意复耕决定违法，请求判决准予其恢复耕种为由，向法院提起行政诉讼。

一、二审法院裁定驳回起诉。甲村16户原承包户仍不服向六巡申请再审。法官助理组织双方当事人围绕着县政府是否依法将补偿款发放给甲村村委会及承包户进行了询问。在询问中双方当事人均认可县政府已将补偿款发放给甲村村委会及承包户。于是，法官助理认为，甲村15户原承包户已取得了补偿款，丧失了该土地的承包权，与被诉行政行为无利害关系，不具有原告资格，原审法院驳回起诉成立，最终提出拟不予再审的意见。

土地管理法第37条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，……,连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。” 

根据该条的规定，县级以上政府无偿收回用地单位的土地使用权后，应将没收的土地交由原农村集体经济组织恢复耕种。村委会是本案无偿收回土地的原所有人，村委会理应享有恢复耕种的权利，县政府有责任将该幅土地交由村委会恢复耕种。县政府未将该幅土地交村委会恢复耕种，有可能损害村委会恢复耕种的权利，所以说，村委会与被诉行为之间具有利害关系，具有原告资格。原承包户因不享有恢复耕种的权利，与被诉行为之间不具有利害关系，不具有原告资格。

但是，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”根据该条的规定，如果签名起诉的农户过半数就可以以村委会的名义对被诉行政行为提起诉讼。

也就是说，法官助理有两个问题没有询问，一是这些承包户是以村委会的名义起诉，还是以自己的名义起诉，起诉状上没有写清楚；二是签名的承包户是否占全村村民的半数以上。如果占半数以上，法官应当向原告释明可以村委会名义起诉，只有在原告拒绝的情况下，才可以驳回起诉。这两个问题在询问时均未询问清楚。

我翻卷审查时，发现卷中没有询问提纲。于是我就将办理本案的法官助理找来询问。通过询问了解到，他觉得此案的关键问题是承包户是否具有承包权的问题，没有仔细分析土地管理法第37条的内容，询问前未写询问提纲，亦未查阅相关司法解释的规定，由此产生了上述问题。

我对他说，在审理案件中，起诉状、答辩状、原审判决及庭审辩论中当事人所提出的法律规范条文，都必须查到原文中的相关条款，当事人提供条款引用条文错误的问题时有发生，必须进行核对。更不能凭借自己的印象考虑问题，人的记忆时常是不准确的，法律条文中的一个字记错了，就可能导致原条文内容理解错误。只有把法律、法规、规章及司法解释相关规定查阅全后，通过对相关条文的分析，结合当事人享有的具体权利，才能判断出起诉人是否具有原告资格。

在询问或者开庭前一定要确认本案的核心问题，涉及的相关法律规范条文，这些法律规范条文对当事人权益的影响，再判断影响案件走向的哪些事实没有查清，需要通过询问或者开庭予以查清。

本案涉及的是原告资格的问题，需要根据法律规范有关原告资格规定，结合已有的证据，来确定需要查清的问题。不事先写出询问或者庭审提纲或不按照上述方法写出询问提纲，就容易发生遗漏应当询问的问题，起不到询问、开庭的作用，可能还要进行两次或多次询问、开庭，会降低审判的效率和质量。后经再次询问，查明起诉村民未过村民的半数以上，最后以再审申请人不具有原告资格不予再审立案。

第二起案件是一件诉征收补偿安置案。

在六巡时间长了，法官助理与我熟悉了，他们遇到一些疑难问题都会来问我。有一天，一位法官助理在写诉征收补偿案件的审查报告时，发现原告在一、二审中的诉讼请求中仅认为被告某区政府作出的补偿决定补偿标准太低，在申请再审中，又提出未为其重新安排宅基地。

他问我，是否对应否重新安排宅基地问题进行审查。我对他说，是否重新安排宅基地问题，与被诉征收补偿决定的合法性具有关联性，应当进行审查。我又补充依据，合法性一般应当审查是否超越职权、是否违反行政程序、主要证据是否充分、适用法律是否正确、不存在滥用职权和明显不当等五个方面。特殊行政行为还应当审查是否履行了法定职责或义务。

他接着又问，根据有关土地管理的相关法律规范的规定，征收集体土地上的宅基地房屋，应当对宅基地上的房屋进行补偿，同时为了保障其居住权，还应为其安排宅基地。征收补偿决定只对原告被征收房屋及附着物进行了补偿，未为其重新安排宅基地，似有违法之嫌。接着他将写了一半的审查报告发给了我。

我阅后发现原告张某的身份是县某机关的退休干部，也就是说，原告张某不是被征收村的村民。土地管理方面的法律、法规及规章中，只有宅基地的审批等相关问题的规定，未明确规定征收集体土地上的房屋需要给被征收农民重新安排宅基地。在征收集体土地时，通常在条件允许的情况下，要给本村被征收村民重新安排宅基地，但非本村村民不安排宅基地。

法官助理将再审申请人提供的有关材料和一、二审卷送给我，审阅后发现有两个事实问题需要查清：（1）张某的妻子和子女是否是本村村民；（2）经批准的征地方案及县政府土地行政主管部门拟订的征地补偿、安置方案对此问题是如何规定的。据此，我建议进行询问，将这两个问题查清后，再研究如何处理的问题。同时告诉法官助理，办理任何案件，需要根据案情，梳理案件事实及证据，查找相关的法律、法规、司法解释及规范性文件。只有这样才能发现案件中的问题，在询问或庭审中，才不会遗漏需要查清的问题。

询问前，我提醒他说，询问前让书记员熟悉案情，询问中避免关键问题记不下来，最好提前将询问提纲交给书记员，重要的问题应当重复询问。但我未提醒法官助理自己亦应做好记录。在整个询问过程中，我发现法官助理始终未做记录。

庭审后我问他，开庭时你为什么不记？他说，书记员记录了，没有必要再记录了。我对他说，你这么做是不正确的。书记员虽然担任记录，法官助理仍需要记录。两者记录的方式不同，书记员是有言必录，而法官助理在庭审或询问中是记录争议焦点或审查的重点问题的各方观点及理由，在庭审中确定哪些问题已经查清，哪些问题没有查清，给主审法官提示还须进一步审查的问题。

这种记录在审查事实时可以对照裁判文书认定的事实，通过主审法官或自己的询问确定哪些事实已无争议，哪些事实还存在争议。各方当事人所依据的证据。在庭审或者询问中当事人对适用法律是否存在错误、原审处理结果是否公正的问题的辩论中，应当记录各方所依据的条文及理由。裁判文书中有的，可以做个记号，没有的在裁判文书中注明。

在合议、主审法官会议、审委会讨论中，主要记录观点及理由。通过这种方法，很快就能整理出各方当事人的观点及理由，合议庭、主审法官会议、审委会讨论过程中的不同意见及理由。庭审或询问后无须再去查书记员的庭审或询问笔录，可以提高审判效率。我又做了些补充，除询问、庭审外，有关研讨会、论证后，不管有人无人记录，自己都要记录。记录的方式按照问题及理由记，即在同一个问题下，记下不同的观点和理由。会后稍加整理就是一篇会议综述。这样对自己研究类似问题很有帮助。

此案通过询问，查清原告张某及妻子、子女均是城镇户口，不是本村村民，有关征收方案及补偿方案均未对何种情况应当重新安排宅基地的问题作出具体的规定。因被征收的土地属于农村集体经济组织，宅基地是解决本村村民的居住问题，张某及妻子、子女均不属本村村民，故不给其重新安排宅基地并不违法，故不予再审。

此案办结后，我与法官助理进行交谈时，一再告诫他们，法官在审理案件中，大方向的问题一般不容易出错，但细小的问题往往决定一个案件的裁判结果。有些案件在我们审阅证据材料时，有一个证据没有看到或者没有认真分析或者对该证据的细节没有注意到都有可能导致错案。对案件事实适用法律时，如果只注意一般规定，没有注意特别规定，或只注意上位法的规定，没有注意下位法的具体规定，也容易造成错案。最高人民法院的裁判不仅对个案有影响，对同类案件都有影响。

因此，在最高人民法院审理案件，一定要有严谨的工作作风。对待每一个案件都必须做到严谨严谨再严谨，细致细致再细致，绝不能有半点的马虎。

提醒适用法律时需注意的问题

在六巡法官助理有关法律适用问题的询问案件中，有两个案件给我留下了很深刻的印象。

1、诉某区政府信息公开案件

法官助理在审理一起诉某区政府信息公开案件时认定，2016年4月14日，任某向某区政府提出信息公开申请，要求公开某区某街道办事处甲村房屋征收面积分户调查结果和房屋征收分户初步评估结果。2016年5月4日，某区政府告知任某将延期答复。2016年5月20日，甲村村民委员会书面回复不同意公开。2016年5月26日，某区政府作出《政府信息部分公开告知书》，向任某公开了涉及其本人的房屋拆迁补偿价格评估报告、附着物拆迁补偿价格评估报告、甲村拆迁奖励表、拆迁补偿费用表。任某不服该信息公开告知书，提起诉讼，要求某区政府依法公开相关政府信息。

二审法院，认为任某申请公开的信息涉及第三方隐私，而第三方甲村村委会不同意公开。故任某要求撤销5号告知书的诉讼请求不能成立，依法不予支持。判决维持一审驳回原告诉讼请求。在讨论如何适用法律时，存在两种意见：一种意见认为，甲村房屋征收面积分户调查结果和房屋征收分户初步评估结果涉及个人隐私，根据《政府信息公开条例》第14条第4款的规定，权利人不同意的，不可以公开，故一、二审判决正确。

我经研究后认为，此案适用法律涉及以下几个问题：

一是根据2015年《立法法》第92条中“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定的规定。”《政府信息公开条例》（以下简称《信息条例》）与《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征补条例》)都是国务院制定的行政法规。属于同一机关制定的行政法规。

二是《信息条例》第11、14条的规定与《征补条例》第15、29条的规定是否一致的问题。《信息条例》第11条规定：“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：……(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；……”第14条第4款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府的信息，可以予以公开。” 

为了防止房屋征收部门滥用权力、暗箱操作，为某些被征收人谋取不正当利益，让被征收人互相监督，实现所有被征收人公平补偿，《征补条例》第15规定：“房屋征收部门对房屋征收范围内房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况的调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”第29条第1款规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。” 《信息条例》第14条强调的是涉及个人隐私、商业秘密的，须经权利人同意。《征补条例》第15条和第29条第1款的规定，对国有土地上房屋调查结果和分户补偿情况应当公布，并未作特殊规定。

表面上看，亦应遵守《信息条例》第14条4款的规定。国有土地上房屋调查结果和分户补偿情况均涉及被征收人的个人隐私或商业秘密，《征补条例》第15条和第29条第1款中并未附加不予公开的例外情况，也就意味着，即使涉及个人隐私，也要予以公开。据此，它们之间的规定不尽一致。

三是如何判断一般规定与特别规定的问题。国务院《信息公开条例》第14条第4款是对政府信息公开问题的一般性规定。为了防止房屋征收部门滥用权力、暗箱操作，为某些被征收人谋取不正当利益，或者个别人隐瞒真实情况骗取利益，让被征收人互相监督，实现所有被征收人公平补偿，《征补条例》第15条和第29条对有关房屋征收政府信息公开进行了特别规定，故对房屋调查情况和分户补偿情况的公开问题，应当适用《征补条例》的相关规定，而非《信息公开条例》的相关规定。

换言之，凡是涉及有条件给予特殊人群利益的问题，为防止行政机关滥用权力和个别人弄虚作假获取好处，实现公平对待相对人，就需要以牺牲申请者或获得特殊利益者的隐私为代价，申请者应当如实将相关情况报告行政机关，行政机关亦应将申请的情况如实向社会公开，接受公众的监督。如申请最低社会保障金、公租房、经济适用房等亦是如此。

2、诉政府收回承包经营草原使用权证案

某法官助理在办理一起诉政府收回承包经营草原权证案时，查清某县级以上人民政府2005年10月向草原承包经营权人发放了草原承包权证，当时有效的全国人民代表大会常务委员会2002年12月28日修订后的《中华人民共和国草原法》(以下简称2002年草原法)没有明确规定，可以给草原承包人发放草原权证。2015年某县政府以当时向草原承包人发放草原承包权证缺乏法律依据，决定收回草原承包人草原承包权证。草原承包户不服依法起诉至法院。

二审法院判决撤销某县政府收回草原承包人发放草原使用权证的决定。二审判决的理由是，2002年草原法第11条规定：“依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。”第13条规定：“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。”

但未规定家庭或者联户承包经的，是否应当核发承包草原使用权证。全国人民代表大会2007年3月16日通过并公布，自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第127条第2款规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”

县级以上人民政府2005年10月向草原承包经营权人发放的草原使用权证，当时有效的2002年草原法虽没有明确规定，可以向草原承包人发放草原承包权证。因当时给草原承包人发放草原承包权证，有利于保护公民、法人和其他组织的权利和利益，故县级人民政府在2015年确认草原使用权时，若没有证据确认当事人是违法取得该草原使用权证的，应依据2015年立法法第84条和物权法第127条的规定，确认该草原承包权证具有法律效力。

法官助理对二审判决的理由是否成立拿不太准。他对我说，物权法所规定应当向承包草原户发放草原使用权证，县政府收回的是草原承包权证。草原承包证不规范，收回未尝不可。我说，发放草原承包权证确实不规范，收回未尝不可，但前提是，应当换发为草原使用权证。如果只有收回，没有换发，县政府有可能借收回草原承包权证，剥夺承包户所承包草原的使用权。

因此，我们看问题不能看表象，要看问题背后所反映出来的真实情况。后通过阅卷，发现县政府正在与某公司洽谈开发这块草原的合作合同，要通过收回承包权，免去其补偿承包草原户的义务。故二审判决是正确的。

讲明价值取向与技术的关系

到六巡第二年时，年轻法官遇到一些吃不准的问题，都愿意问我，寻求我的帮助。

有一位法官助理在办理一起诉县政府信息公开案件的过程中，查明王某申请县政府公开征收房屋的安置房屋位置等相关情况的信息，遭到县政府的拒绝。其不服起诉到法院。二审判决维持了一审驳回原告诉讼请求判决。他认为，二审判决错误，应当再审。

我看完相关材料后认为，从理论上讲，应当再审，判决县政府依法将相关信息依法定方式交给王某。为了提高审判的效率，避免循环诉讼，少让当事人在程序上兜圈圈，我将法官助理找来，让他做做县政府的工作，在法院询问时，将相关信息交给王某。如果王某申请撤回再审申请，就可以裁定终结诉讼；如果王某不撤回再审申请，可以裁定不予再审立案。法官助理问我，为啥要这样处理。

我说，根据行政诉讼法第1条的规定，行政诉讼的目的有三：一是公平。在行政诉讼中所讲的公平，就是保护公民、法人和其他组织的合法权益，即使他们的行为中存在违法的问题，如果其合法权益受到行政行为的侵害亦应予以保护。这也是行政诉讼所应坚持的底线之一；二是解决纠纷，做到案结事了。如果只在诉讼程序上转圈圈，老百姓表面胜诉，但不解决其实际问题，就会与行政诉讼所追究的目的背道而驰，使老百姓丧失对司法的信赖，起不到定分止争的作用；三是监督行政机关依法行政。在行政诉讼中，发现行政机关违法，一定要向行政机关指出，要使行政机关知道问题的所在，避免再犯类似的错误。

当然行政机关作出的合法行政行为，法院应当理直气壮地予以支持。行政诉讼法中规定，允许行政机关在行政诉讼中改变原行政行为。行政机关改变原行政行为，原告同意的，经法院审查符合法律规定的，可以准许撤销。此案，行政机关在法官做工作后，依法向王某公开了其申请公开的政府信息，属于改变原行政行为的性质，王某同意并申请撤回再审申请，裁定准许撤诉，符合法律规定；不申请撤回再审申请，因已对其合法权利给予了充分救济，不予再审立案亦不违背法律的规定。这样做符合行政诉讼法所追求的目的。

法官助理听明白后，主动与县政府进行沟通，最后说服县政府，在询问中，县政府的工作人员，当着法官的面将王某申请公开的政府信息交给了王某，王某当时就申请撤回再审申请，这起案件圆满结案。

此案结案后，我对法官助理们说，法官在行政诉讼中所要坚持的价值取向，就是行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的目的。无论运用何种技术，都不能有悖行政诉讼的目的。如果离开了这一前提条件就会有失公平正义。我又跟他们讲述了我所遇见的两起行政案件。

网上曾刊登过一起强拆案件的行政判决书，该判决中认定，李某的房屋在房屋征收决定的征收范围之内，李某在与行政机关协商拆迁补偿过程中，行政机关强行把李某的房屋拆除，强拆前行政机关未作证据保全。

在诉讼中，被告与原告均举不出强拆造成李某损害程度的证据。于是法院就根据新行政诉讼法第38条第2款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，判决确认强拆行为违法，以强拆行为造成的损害事实不清，限期被告作出赔偿决定。此判决从法律上很难找出问题，但是，因此时证据已经灭失，无论被告如何调查，都难以查清强拆行为给李某造成的损失。

被告很可能不作任何赔偿决定，这就会给当事人造成诉累，使诉讼程序空转，有悖行政诉讼所追求的解决争议的目的。法官应当运用逻辑推理和生活经验，根据李某提出的损失清单及其收入情况进行分析作出判断，确定赔偿数额，从而彻底解决行政争议。前述的判决有悖行政诉讼法的价值取向，绝对是不可取的。

另一件是于艳茹诉北京大学撤销其博士学位案。

北京大学认定于艳茹博士论文存在抄袭问题，作出撤销于艳茹博士学位的决定。于艳茹不服诉至法院。经庭审确认，北京大学在作出决定前，调查小组约谈过一次于艳茹，约谈的内容也仅涉及《运动》一文是否涉嫌抄袭的问题，未交代清楚抄袭的后果。据此，一、二审判决，均对程序正义做了详细的阐述，以程序违法，撤销了被诉决定。二审判决在网络上发出后，获得一片称颂。有文章将该判决称之为“真是漂亮”的判决，特别是对有关正当程序的论述赞不绝口。

此案是否存在抄袭问题，是关系到被诉决定是否合法的关键问题，但该判决回避了这一关键性问题，而是紧紧抓住北京大学在约谈中虽涉及是否抄袭问题，未交代清楚抄袭的后果不放，判决撤销被诉决定。法庭可以审查北京大学认定于艳茹抄袭的事实是否成立，适用有关定性和处理的法律规范条文，判断处理结果是否正确。

如果查清于艳茹不存在抄袭的事实或者依法不构成抄袭，就应判决撤销被诉决定，还于艳茹一个清白。如果查清于艳茹确实存在抄袭问题，仅仅没有交代清楚抄袭的后果，但并未剥夺于艳茹对抄袭问题的陈述权和申辩权，属于程序轻微违法的性质，应当依据新行政诉讼法第74条第1款第(2)项的规定，以“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”为由，判决确认被诉行政行为违法，应保留其效力。

回避是否涉嫌抄袭问题，有可能形成循环诉讼，即法院撤销被诉决定后，北京大学重新作出撤销于艳茹学位证的决定，于艳茹可能再次起诉到法院，将会造成当事人诉累，形成循环诉讼，浪费行政和司法资源。本案的判决显然有悖于行政诉讼法的价值取向，有玩弄程序正义概念之嫌，不解决当事人的实际问题，造成行政诉讼程序空转之实，亦是绝对不可取的。

行政诉讼的被告均是手中握有行政权力的行政机关，我国有上千年的封建历史，不少行政机关官员的头脑中具有严重的“官本位”思想，拒绝、干扰行政诉讼的事时有发生。

我在六巡时，就发生过六起这类案件。某省级政府作出六个征收土地决定后，被征收土地的六拨老百姓不服，向其申请复议。该政府未说明任何理由，都作出不予受理的决定。这六拨老百姓不服，起诉到法院。一、二审法院以省级政府征地行为属终局裁决为由，裁定不予立案。这六拨老百姓不服，向六巡申请再审。法官助理经审理后认为，根据行政复议法的规定，省级政府征地行为属于终局裁决，不具有可诉性。但当事人对征地决定不服可以申请复议，未规定不予行政复议行为为终局裁决，故不予复议行为具有可诉性。

这六拨老百姓起诉亦符合行政诉讼法规定的其他起诉条件，故建议发回重审或者再审改判。合议庭合议时，合议庭成员一致同意法官助理提出的理由。同时还认为，根据这六拨老百姓提供的材料，符合行政复议法规定的申请复议的条件，该政府应当受理。为了维护社会稳定和保护这六拨老百姓申请行政复议的权利，我们决定先做做省级政府的工作，让他们受理这六拨老百姓的复议申请，这样做也留足了该政府面子。

于是，我们专程去当地，做该政府的工作。先是该政府法制办的一位处长与我们商谈。我们向他讲明该政府应当受理复议申请的道理。该位处长一直说，不能受理复议申请。我们让他说出不能受理的理由。他说不出理由，最后说了一句这是法制办领导定的。我们说，既然你定不了，最好让你们说话算数的领导来谈。他出会议室给其领导打电话。过了一会，他回到会议室说道，下午政府副秘书长与你们交谈。下午我们与该政府副秘书长交谈的气氛发生了很大变化。当我们讲完理由后。他说的很高调，他们正在建立法治政府，一定会依法办事的，他个人同意我们的意见和理由，但此事事关重大，他会向主要领导汇报，一定会给我们一个满意的答复。

等我们回到西安一个月后，高院行政庭打来电话，说该政府仍不同意受理这六拨老百姓的复议申请。该政府级别很高、权力很大，但作为最高人民法院来讲，必须依法保护老百姓申请行政复议的权利，据此依据行政诉讼法的规定，发回原审高院重申。也就是说，在权力与法律相冲突的情况下，法院必站在法律一边，绝不能向权力妥协，要维护老百姓申请复议的权利。

平时在与年轻法官们聊天时，许多行政法官认为，行政案件的被告是行政机关，手中具有很大的行政权力，不可能给法官送礼；原告是多数普通老百姓没多少钱，一般也不会向法官送礼，所以在行政庭比较安全，不会出现腐败问题。他们说的，确有一定道理，但并不能说，行政法官就不会出现腐败问题。有关土地、矿产等不动产的确权及征收补偿案件所涉争议金额也是巨大的，一些当事人也会不惜重金收买行政法官。法官在金钱、名利上，一定要经得起诱惑，一旦经不起诱惑，掉进当事人所设的陷阱中，将会毁掉自己的一生。

我给他们举了一个例子：在90年代初期，武汉中院行政庭庭长柯昌信很有才气，经常在报刊杂志上发表有关行政法及行政诉讼法方面的文章。也就是通过这些文章，我认识了他，还有一点交情。他很快被提拔成为武汉中院副院长、院长。他在当院长时，自己给自己定了收礼的三项原则：一是不是特别熟悉的朋友托来的案件不接；二是没有道理的不接；三是没有胜诉并执行到位的不收礼。但是，最后他是被自己一起从部队转业、一起在法院工作、后来辞职当律师的最好的战友告发，从而揭露出其受贿的问题，毁掉了大好前程，也毁掉了他的家。正如陈毅元帅所说：“莫伸手、伸手必被抓。”作为一个法官绝不能突破防腐这道红线，一旦突破，就难以保障裁判的公正性。

提高研究和解决问题的能力

我刚到六巡的时候，与法官助理们有关案件讨论的问题及谈话，他们一般只是记在笔记本上，在修改法律文书时看看，很少将问题及理由整理出来，时间一长就会忘记或者记忆上出现差错，缺乏将问题的系统化后，上升为系统理论，亦难以达到触类旁通，解决相类似的问题的效果。

在我发现这些问题后，要求所有的行政法官助理，每办完一件案件，都要将所发现的问题单独记下来，并写出自己的观点和理由。过一、两个月，对办理的案件中所发现的问题进行整理，将相同的问题合并同类项，并进行文字上的加工处理之后，分门别类放进不同的文件夹中。

2018年下半年，我让每位法官助理将其2017年办结案件中发现的问题整理后上报，由负责汇总的法官助理，先按照每个省的问题进行分类；然后对每个案件出现的问题分为两大类:行政机关的问题与原审法院的问题。从已办结的案件中发现有69件存在问题，其中：法院存在86个问题；行政机关存在81个问题。再组织行政审判团队的所有成员就汇集整理出来的问题一个一个进行讨论。讨论中，让每个成员都发表自己的观点及理由，最后形成一个统一的观点及理由。

这样做有以下好处：一是让年轻法官养成在办案中随时注意收集问题、积累问题的良好习惯；二是有利于年轻法官将收集的问题系统化、理论化，从而提高办案水平；三是可以发现行政审判中存在的普遍性问题，提出解决方案、统一裁判尺度，有针对性地指导下级法院的行政审判工作；四是可以将行政执法中存在的问题，及时反馈给行政机关，推动法治政府的建设。

通过在六巡两年的返聘工作，我感觉作为一个老法官应当给年轻法官树立起正确的人生观、价值观及司法理念；将多年总结出来的审判方法、积累的审判经验，传授给年轻法官。不仅要告诉他们正确的方法和经验，同时也应告诉他们错误的方法、审判中的失误及原因、后果，使他们在审判工作中少走弯路，快速提高司法能力，为建设社会主义法治作出更大贡献。

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