二审终审制是否还有存在的必要性？

来源：王律师辉；作者：王辉Blake

最近，网上流传了一份《上诉风险提示书》，不知是真是假，看过后发现有些地方可能不妥，有些地方值得商榷，请大家先看一下原文：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，只要不服就可以上诉，这是我国两审终审制的诉讼制度设计，为的是更好的保护当事人的合法权益。一审终审适用于小额诉讼或其他特殊案件，同时还存在一些准三审终审制案件（例如：劳动争议类案件的仲裁前置）。这类案件不是本文重点，不再赘述。整体来讲这份《上诉风险提示书》写的很不错，比较客观；但有以下几点值得商榷：“1、上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右。因为，对同一件事情的分析判断及处理，共读一本法律书的法官，一般不会出现较大的偏差和误差，所以，改变判决、发回重审的几率较小。”立场不同结论不同，在法院看来“二审案件发回重审、改判率大约5%左右”，确实不高，但在当事人看来却是100%，一般不会出现，但一旦出现对于法院是5%，对于当事人是100%，你是当事人你如何选择？“共读一本法律书的岂止只有法官”，法官、律师、检察官、公证员、学者、老百姓等读的都是一本法律书，立场不同，观点不同，经验不同，结果当然不一样，如果这样的观点成立，就会让二审终审制和再审制度成为悖论，因为5%的错误率去设置二审终审和再审，是否浪费司法资源？“2、您可能需要承担上诉费用。如果您提出上诉，要根据国家规定缴纳上诉费用。二审期间，如果上诉请求得不到支持而败诉，您需要承担上诉费用，加重您的经济负担。”费用承担的基础是建立在二审败诉的基础上，如果改判将由败诉方承担，或双方按比例承担。“3、承担律师代理费用。上诉案件在事实认定、适用法律方面较为复杂，仅依靠您的法律知识恐怕难以应对，通常要聘请律师，又要支付一笔不菲的律师费用。该费用不管上诉胜败都是不子退还的。”这个不是绝对的，例如部分案件，可以采取风险代理模式，是可以根据结果收费的；按照大多数省份的律师收费行业指导标准，代理一审后又代理二审代理费可以减半收取；另外，无论是否委托律师，如果遇到认真负责的二审法官，也不会因为你没有聘请律师而故意损害你的利益，二审具有全面审查原则，有律师可能更好，没有也不是不可以的。“4、对于 “鼓动上诉”、“大包大揽”、“包赢”的律师或其他代理人，要大胆提出 质疑，问一问“如果败诉以后，能否把二审的代理费退还？能否代为承担上诉费用？”。法院应当更加清楚，律师提供的是过程服务，不是结果服务，是否上诉还是要看案件本身的情况，法院如果可以通过判决达到“释法说理”的目的，依法以理服人，相信大多数案件是不会上诉的，所以法院不能怀疑自己的“释法说理”能力，另外二审“改变判决、发回重审的几率较小”不等于正确率高，因为二审和再审也存在错案的可能性。所以法院不能拿所谓的“概率”说事儿，当事人可以。另外，法院也不能老拿“费用”说事儿，毕竟公平正义不能仅仅用钱衡量。如果可以，建议法院是否可以像再审一样，免收二审诉讼费，或像执行一样后收费，或采取风险审理模式（类似律师风险代理）；毕竟如果二审法院改判或发回，一审法院也是有责任的，要风险共担，不能加重当事人的负担，毕竟都是纳税人，如果能这样，当事人的负担可以进一步降低。同案不同判，由于时空人物关系，上诉确实可能会导致一些差异和变化，不同法院不同法官或有不同的背景和不同的理解及经验，不同的地区有不同的习惯，在没有指导案例的前提下，法官的自由裁量权和对于证据的认定态度还是存在很大主观空间的，就算有指导案例，完全一样的案件，不同的判决也是存在的，例如：本人亲身经历的案件，由于上诉期间新的法律和司法解释出台，或某一舆论事件成为热点等等，一些客观变化，引发二审再审改判也不是没有可能的。但没有上诉，可能机会就错过了，所以上不上诉还是要客观综合利益分析的，不能只听一家之言。一审法院，作为利益相关方可以进行诉讼风险提示，例如：最高院的《人民法院民事诉讼风险提示书》就挺好，语言简洁，立场明确，毕竟是最高院，就是不一样。但是，如果提示的主体、语言表达或表达方式等不妥，很难让人排除“合理怀疑”。毕竟一审法院的判决是要被二审法院审查，如果发回或改判，对于一审法院还是有一定影响的！一审法院不喜欢上诉，这个观点是可以被认可的。在这种前提下一审法院不应当做出此类提示。否则进行类比就会出现以下情况：例如：“风险提示，请不要去纪委举报，目前据统计，举报成功的成功率很低，不仅费时费力，还不一定成功，中间可能会遇到骗子，还可能会被打击报复，你还会损失惨重！出于你自身利益的考虑，请不要随意举报！”二审法院风险提示：请不要申请再审。（理由同一审法院）再审法院风险提示：请不要到检察机关申请民事法律监督（抗诉）（理由同一审法院）······所以，一审法院作为利益相关方不能如此进行风险提示！毕竟在保证公平正义的前提下，如果判决达到“释法说理”的目的，当事人愿意服判息诉，谁愿意上诉？另外，特别是当事人和律师都觉得有问题的案件，如果不上诉，以后将有可能丧失再审机会。“最后，我们需要说明的是，本提示书仅为风险提示，并不能左右您的决断，也不能构成您是否上诉的决定性依据，上诉权还在您的手里，我们只是希望您在上诉时慎重考虑，避免您的诉讼风险，避免加重您的经济负担，避免不必要的损失。”
这样的表述其实已经有左右当事人决断的意图存在，特别是法院作为司法权力的相关方，个人认为法院降低上诉率的关键还是要“释法说理”，让当事各方服判息诉，其他的方式不仅仅是徒劳，而且还有可能出力不讨好。话不多说了，以上是个人观点，属于读后感吧，总之对于这封《上诉风险提示书》无论真假如何，只是表明观点和感受，总体来说《上诉风险提示书》没啥大毛病，但不妥就在它的制作主体是诉讼参与相关方之一的法院，就像最近热播的电视剧《底线》中律师的形象一样；本身电视剧没毛病，但如果是法院官方拍摄的就不合适了，如果律协、律所或律师也制作一封类似的风险告知书提示当事人对于法院或司法机关某些可能会出现的风险进行提示，我觉得也不妥，哪怕是实话实说；闲言少叙，最终还是建议：
1、上不上诉最终要看案件本身的情况，由当事人自己决定，可以参考律师、专业人士或亲朋好友的意见，但一审法院的意见要慎重，因为一审法院不想让你上诉；2、如果案件情况允许，确实存在问题，应当依法上诉，因为上诉不仅仅是权利还是机会，追求公平正义的机会，一旦失去，后悔莫及，程序保障正义，实体正义没有程序保障，最终实体胜利也没有意义；3、关于经济利益考虑，国家有相关的法律法规和制度保障低收入人群可以获得法律援助的权利，不仅可以减免诉讼费，还可以有法律援助律师进行无偿法律服务（国家买单）；律师的制度设计兼顾社会性和商业性，如果真正遇到有问题的案件，当事人经济困难的，相信很多律师也愿意提供法律法规允许的公益服务，降低当事人的维权成本和经济负担；4、聘请律师是市场行为，法院不能推荐律师也不能否定律师的作用，不能干扰当事人做出选择的权利，更不能对于律师行业的法律服务行为进行不当的评论或误导，法律服务行业的管理应当是司法行政部门的职权范围；采用此种《上诉风险提示书》的模式提示上诉风险涉嫌不当误导，实属不妥；最终，是否上诉要根据案件情况本身做出判断，要充分相信当事人的判断能力和利益考量及法律服务市场的调节力量，客观的进行判断，不能由于利益相关方的言论误导，而做出错误的判断，要考虑言论方的立场。否则，按照此种《上诉风险提示书》所述的概率和同读一本书的理论，二审终审制是否还有存在的必要性？最后我用哈佛校长德鲁·吉尔平·福斯特（Drew Gilpin Faust）在开学典礼上对新生说的话（网上找到，未经核实）分享给大家：“教育，就是确保孩子能够辨别谁在胡说八道，欢迎各位新朋友”。关于上诉的法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四章　第二审程序第一百七十一条　当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百七十七条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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