来源:头条号“法治应声”题记
“法无禁止即可为”。退休法官发挥余热的途径和方式,只要不违反法律政策的规定,都是允许的,这是公民基本的权利和起码的自由,任何人任何单位不得干涉!
近期,我所在的调解中心聘请了不少退休法官担任调解员,参与调解疑难复杂民事案件、化解重大复杂信访案件,均取得较好效果。目前,某基层法院退休法官也想参与调解、贡献余热,但报请原法院政治部门审批过程中,法院政治部门要求调解中心提供可以聘请退休法官担任调解员的法律政策依据。根据常识,对私权利来说,“法无禁止即可为”;对公权力来说,“法无授权即禁止”。现有法律政策并未禁止退休法官担任调解员,那么法院就无权禁止。实践中也是,绝大多数法院都不禁止退休法官担任调解员。但确实有个别法院的个别工作人员,认识发生偏差,认为“法无授权即禁止”是适用于私权利的,只要退休法官拿不出“可为”的明确法律政策依据,就不批准,给退休法官发挥余热设置重重障碍。因此,今天专门探讨这个问题。
一 调解员不是高薪职业
1.调解员的任职条件
《人民调解法》规定,人民调解员由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任。人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作,并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任。
近年来,除人民调解组织外,还涌现一批社会调解组织,个别地方还透露出加强对调解员进行管理的趋势。比如,《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》(自2021年5月1日起实施)设专节对调解员作了规定:“本市鼓励登记为社会服务机构的调解组织发展,探索设立市场化运行的调解组织,由司法行政部门进行业务指导和监督。”“鼓励调解员参加社会工作专业培训和考试,将取得社会工作职业水平证书的调解员纳入专业技术人员管理范围。”“司法行政部门应当建立健全调解组织和调解员名册管理制度,加强对调解组织和调解员的监督。”等等。
综观各地规定,调解员的任职条件都不高,原则上有热心的人就可以担任。
2.调解员的福利待遇
调解员的福利待遇不高,原则上是公益服务。
《人民调解法》规定:“人民调解员从事调解工作,应当给予适当的误工补贴;因从事调解工作致伤致残,生活发生困难的,当地人民政府应当提供必要的医疗、生活救助;在人民调解工作岗位上牺牲的人民调解员,其配偶、子女按照国家规定享受抚恤和优待。”
对于社会调解组织中调解员的待遇,相关法律法规并未规定。就目前来看,待遇都不高,主要是奉献余热、公益服务。
二 调解组织不是企业
1.调解组织的性质
目前依法成立的调解组织,都是非营利性社会组织,属于“民办非企业单位”性质,不是企业。比如杭州西湖区智调非诉讼调解中心,登记证书明确标明是“民办非企业单位”。业务范围是开展自然人、法人和非法人组织之间民商事纷纷的调解及其他法律服务。
2.调解组织的收费
《人民调解法》第四条规定:“人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。”《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》第三十二条规定:“人民调解、行政调解不收取费用。登记为社会服务机构、公司等的调解组织调解矛盾纠纷,可以收取合理费用,收费标准应当符合价格管理的有关规定,并向社会公开。”调解是合理收费甚至是免费的,自然难以盈利,也就不可能给调解员高薪。想赚大钱,缺乏公益心的退休法官,也不想当调解员。
三 退休法官接受调解组织聘请担任调解员不违反法律政策规定
为了加强诉源治理,“将非诉讼纠纷解决机制挺在前面”,各级法院构建了一站式多元解纷和诉讼服务体系,有些地方甚至专门成立了矛盾纠纷调解中心,各调解组织受委派参与诉前调解。退休法官接受调解组织聘请,担任调解员参与矛盾化解工作,是为法院服务、为法官减负,完全是利国利民的好事,而且,不违反现行任何法律政策的规定。1. 不违反“两高一部”《关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见》的规定
很明显,调解员不属于律师职业,退休法官担任调解员不违反“司发通〔2021〕61号”文件的规定。2. 不违反中组部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》的规定
该意见第二条规定:“对辞去公职或者退(离)休的党政领导干部到企业兼职(任职)必须从严掌握、从严把关,确因工作需要到企业兼职(任职)的,应当按照干部管理权限严格审批。”如前所述,杭州西湖区智调非诉讼调解中心不是企业,退休法官受聘担任调解员,不属于到企业兼职(任职)。退休法官受聘担任调解员,不属于兼职、就业,不签订劳动合同、不领取工资福利,仅根据案件调解成效领取一定的劳务补贴、调解奖励。根据法律规定,劳务关系与劳动关系是性质完全不同的关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间的关系,不仅包括财产关系,还包括人身关系;劳动者不仅要提供劳动,还要接受用人单位的管理、服从用人单位的安排、遵守用人单位的规章制度,成为用人单位的内部职工,获得工资报酬,享受保险、福利待遇等等。而劳务关系没有从属性质,提供劳务者不是接受劳务一方的内部职工,一般只获得劳务报酬而没有保险、福利待遇等;提供劳务者与接受劳务方是各自独立、平等的关系。劳务关系不属于兼职,因为兼职所签订的合同必须是劳动合同而不是劳务合同,兼职者即劳动者,其与合同相对方的关系就是劳动者与用人单位之间的关系。因此建立劳务关系不是兼职,更不是任职。3.不违反中组部《关于规范退(离)休领导在社会团体兼职问题的通知》的规定
该通知第一条规定:“退(离)休领导干部在社会团体兼任职务(包括领导职务和名誉职务、常务理事、理事等),须按干部管理权限审批或备案后方可兼职。”首先,该通知是鼓励退(离)休领导干部热心参与社会公益事业,积极发挥个人业务专长和经验优势,不求回报、无私奉献,为促进社会团体健康有序发展、推动和谐社会建设作出贡献的,其要限制的只是“一些退(离)休领导干部以兼职为名,利用个人影响找地方、部门和企事业单位要钱要车要办公场所,甚至领取较高薪酬,造成不好的社会影响”。其二,该通知明确退(离)休领导干部在社会团体兼任职务(包括领导职务和名誉职务、常务理事、理事等)的,才须按干部管理权限审批或备案后方可兼职。也就是说,如果没有兼任职务,或者所兼任职务不属于“领导职务和名誉职务、常务理事、理事等”的,就不需要按干部管理权限审批或者备案。显然,调解员根本就不是什么职务,也不能领取较高薪酬,所以不需要按干部管理权限审批或者备案。综上,退休法官接受调解组织聘请担任调解员,不签订劳动合同、不领取工资福利,只是利用自己所学所长、为社会发挥余热而已,这是国家提倡和支持的利国利民的好事,原法院理应支持和鼓励。
后 记
其实,对于退休法官接受调解组织聘请担任调解员一事,我向来不主张退休法官向原单位请示报批。这事不违规不违法,而且是利人利己、多方共赢的好事,有什么好担心害怕的,直接开干就是了!假如原单位横加干涉、试图禁止,就请他们拿出法律政策依据来!