【司法精粹】蔡乐渭：何亮琪诉南京市鼓楼区人民政府房屋拆迁行政强制案

文章来源

罗智敏主编：《行政法案例研习(第一辑)》，中国政法大学出版社2019年版。

何亮琪诉南京市鼓楼区人民政府房屋拆迁

行政强制案

蔡乐渭

（中国政法大学法学院副教授）

案号：江苏省南京市中级人民法院（2015）宁行初字第107号

关键词：行政征收；行政强制；被告资格；举证责任

裁判要旨

行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告；行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，即使南京下关房屋征收服务有限公司也参与了拆除涉案房屋，其行为也系受原下关区拆迁办的委托，而原下关区拆迁办本身就是受原南京市下关区人民政府的委托。行政区划调整后，原南京市下关区人民政府的行政职能由鼓楼区人民政府行使，故鼓楼区人民政府是本案被告也并无不当。

涉案老江口1号房屋（丘号：624192-1）属于拆迁范围内应当拆除的房屋，只是被告鼓楼区人民政府未履行法定程序提前予以拆除，若涉案房屋恢复原状将与下关区滨江区域老城改造项目（c）的规划、社会公共利益不符，故对原告要求将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，不予支持。但是，被告鼓楼区人民政府的强制拆除行为确实造成了包括原告在内的房屋继承人的损失，应当给予赔偿。

案情

江苏省南京市中级人民法院查明事实如下：2010年11月6日，南京市土地储备中心与南京市下关区国有资产经营中心领取了宁拆许字（2010）第41号《房屋拆迁许可证》，决定对下关区滨江区域老城改造项目（c）进行拆迁。该项目拆迁实施单位为原下关区拆迁办。

另查明：涉案老江口1号房屋（丘号：624192-1）位于该项目拆迁红线范围内，涉案房屋所有权人为哈秀英（2012年去世），其育有何亮华、何亮美、何亮莉、何亮琪四子女。涉案房屋拆除前，由原告何亮琪居住、使用。2014年4月17日上午，南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部、南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室（以下简称鼓楼区拆迁办）等单位对涉案老江口1号房屋进行了拆除，拆除前未向原告何亮琪以及哈秀英的其他继承人送达相关法律文书。

再查明：涉案鼓楼区拆迁办，即原下关区拆迁办，系受原南京市下关区人民政府委托，对区域范围内的各类房屋承担拆迁安置、业务指导、统筹规划等综合管理工作的机构。南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部（原南京市下关区滨江开发建设指挥部）系原中共下关区委、下关区人民政府于2008年11月14日成立的临时机构，无独立法人资格。2013年南京市行政区划重新调整后，根据宁委（2013）154号《关于印发〈南京市鼓楼区党政机构设置方案〉的通知》，南京市下关滨江商务区管理委员会是南京市鼓楼区人民政府的派出机构，有独立法人资格。但是，在《关于南京市下关滨江商务区管理委员会（党工委）机构编制有关事项的批复》（宁编办字（2013）209号）中，南京市下关滨江商务区管理委员会的内设机构中并未包括原下关区滨江开发建设指挥部。

法院认为，涉案房屋的所有权人哈秀英已死亡，原告何亮琪作为其近亲属有权提起诉讼。而且，原告何亮琪作为哈秀英的合法继承人，涉案房屋的拆除行为与其具有利害关系，故何亮琪具备原告资格。

关于被告是否适格问题，法院认为，即使南京下关房屋征收服务有限公司也参与了拆除涉案房屋，其行为也系受原下关区拆迁办的委托，而原下关区拆迁办本身就是受原南京市下关区人民政府的委托，行政区划调整后，原南京市下关区人民政府的行政职能由鼓楼区人民政府行使。故，无论涉案强制拆除行为是否系原下关区拆迁办牵头组织实施，还是系南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部牵头组织实施，鼓楼区人民政府均是本案适格被告。

关于被诉强制拆除行为是否违法问题，法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定，被告应承担其行政行为合法的举证责任，但本案被告鼓楼区人民政府未在答辩期内提交其强制拆迁行为所依据的证据，法院视为其在实施强制拆迁行为时无相应证据。

据此，法院判决确认被告鼓楼区人民政府实施的强制拆除行为违法；责令被告南京市鼓楼区人民政府于本判决生效之日起60日内与原告及其他相关方协商赔偿事宜；驳回原告何亮琪的其他诉讼请求。

裁判理由与论证

本案中，原告诉请法院确认被告强制拆除房屋的行为违法，并请求将房屋恢复原状；被告则辩称原告与被告主体皆不适格，请求法院驳回原告诉讼请求。但被告并没有按照法律的规定提交相关证据以证明其行为的合法性。

法院认为，本案的争议焦点主要为：1、原告是否适格；2、被告是否适格；3、房屋拆除行为是否违法。在判决理由中，法院对争议焦点所涉及的问题一一进行了回应。

一、有关原告是否适格问题

被告辩称，原下关区拆迁办人员曾多次协商，让原告办理继承公证，但原告都没有办理，故根据《南京市城市房屋拆迁管理办法》第4条、第17条规定，原告不是房屋的所有权人，不符合诉讼主体资格。

被告所称《南京市城市房屋拆迁管理办法》于2004年2月1日生效，在本案所涉房屋拆除时，该办法仍然有效。该办法第4条第3款规定：“本办法所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”第17条则规定了产权不明或者产权有纠纷以及产权人下落不明的情形下，如何实施拆迁的问题。被告的辩称，其目的在于证明原告并非被拆除房屋的所有权人，因而不是《南京市城市房屋拆迁管理办法》所规定的被拆迁人，进而否认其在本案中的原告资格。

但对行政诉讼的原告问题，《行政诉讼法》及司法解释有着明确的规定。《行政诉讼法》第25条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第11条规定：“行政诉讼法第24条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”根据上述规定，法院在判决中并没有直接对《南京市城市房屋拆迁管理办法》的相关规定进行评论，而是依据行政诉讼法及司法解释的规定认定，何亮琪是该案的适格原告。“涉案房屋的所有权人哈秀英已死亡，原告何亮琪作为其近亲属有权提起诉讼。而且，原告何亮琪作为哈秀英的合法继承人，涉案房屋的拆除行为与其具有利害关系，何亮琪具备原告资格。”

二、有关被告是否适格问题

本案中，有关被告是否适格问题，涉及到行政机关组建的机构及行政机关的派出机关（机构）之行为责任由谁承担的问题，也涉及到行政区划调整、行政机关撤并后，相应的行政行为责任由谁承担问题。被告提出，涉案房屋座落于下关区滨江区域老城改造项目范围内，该项目的拆迁人是南京市土地储备中心和南京市下关区国有资产经营中心，拆迁实施单位是原南京市下关区房屋拆迁安置办公室（以下简称原下关区拆迁办），并委托给南京下关房屋征收服务有限公司进行拆除。被告并未实施原告所称的强制拆除行为，因此不是本案强制拆除行为的实施主体。

对此，法院认为，“根据《行政诉讼法》第26条第5款、第6款之规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告；行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，即使南京下关房屋征收服务有限公司也参与了拆除涉案房屋，其行为也系受原下关区拆迁办的委托，而原下关区拆迁办本身就是受原南京市下关区人民政府的委托”。也就是说，原下关区拆迁办的行为及其委托给下关房屋征收服务有限公司实施的拆除行为，其法律后果应由原南京市下关区人民政府承担。而由于行政区划的调整带来的行政主体及其职能的变迁，原行政机关的行政行为的法律后果，应由继续履行该职责的行政机关来承担。“行政区划调整后，原南京市下关区人民政府的行政职能由鼓楼区人民政府行使，故鼓楼区人民政府是本案被告也并无不当”。

关于参与强制拆除的南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部的行为责任承担问题，法院认为，“因相关文件并未确定南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部的机构性质，应当认定其系鼓楼区人民政府组建的专项工作机构。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第1款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”，也就是说，南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部的相关强制拆除行为的法律后果，同样应该由组建其的行政机关来承担。

综上，法院认定，“无论涉案强制拆除行为是否系原下关区拆迁办牵头组织实施，还是系南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部牵头组织实施，鼓楼区人民政府均是本案适格被告”。

三、有关房屋拆除行为是否违法问题

有关本案中房屋拆除行为是否违法问题，因在本案相关主体取得《拆迁许可证》至强制拆除行为发生期间，国务院公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，取代了《城市房屋拆迁管理条例》，故判断行政行为合法与否，涉及法律的适用问题。对此，法院认为应沿用《城市房屋拆迁管理条例》的规定。“因宁拆许字（2010）第41号《房屋拆迁许可证》领取时间是2010年11月6日，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第35条的规定，对涉案房屋的拆迁，应继续沿用《城市房屋拆迁管理条例》的规定”。

根据《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，法院指出，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决”。同时，“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。由此，“强制拆迁须以房屋拆迁管理部门的裁决为前提”。由于本案中行政主体在实施拆除之前没有经过裁决程序，故按前述《城市房屋拆迁管理条例》的规定，可进一步得出被告行为违法的结论。不过，法院并没有沿着这一思路继续论证，而是从举证责任和证据角度进行论证。法院指出：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第1款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条第2款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。本案中，被告鼓楼区人民政府未在答辩期内提交其强制拆迁行为所依据的证据，本院视为其在实施强制拆迁行为时无相应证据，故被告鼓楼区人民政府实施的强制拆迁行为应认定为违法。”也就是说，法院最后因被告未依法按期提交证据，故视被告之行为无相应证据，进而认定其强制拆除行为违法。

涉及的重要理论问题

本案因房屋征收（拆迁）中的强制拆除行为是否合法而引起，但从案例判决看，所涉及的不仅有房屋征收的行政强制执行问题，还有行政诉讼中的原被告主体资格认定问题以及举证责任问题。

一、房屋征收的行政强制执行问题

（一）行政强制执行的一般理论

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。行政强制执行有以下特点：第一，行政强制执行以行政相对人不履行行政义务为前提，这种不履行通常有主观上的故意。第二，拥有强制执行权的国家机关既包括行政机关，也包括司法机关。第三，行政强制执行的目的在于强迫行政相对人履行行政义务或达到与行政相对人履行行政义务相同的效果。第四，行政强制执行直接影响行政相对人的权益，因此必须有法律的明确授权，且强制执行的内容与范围应以相对人承担的行政义务为限。

按照《行政强制法》的规定，行政强制执行的方式包括：1、加处罚款或者滞纳金，即行政强制主体针对拒不履行义务的被执行人，处以新的金钱给付义务，以督促其履行行政义务的行政强制执行方式；2、划拨存款、汇款，即行政强制主体在相关金融机构的协助下，从被执行人的账户中直接划扣一定数量的金钱以达到与被执行人主动履行其金钱给付义务相同效果的强制执行方式；3、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，即行政强制主体按照法定的权限与程序，通过拍卖或者其他方式，对已经查封、扣押的场所、设施或者财物进行处理，以达到与被执行人主动履行其行政义务相同效果的行政强制执行方式；4、排除妨碍、恢复原状，即行政强制主体强制被执行人排除其造成的对他人合法权益的妨碍。恢复原状是行政强制主体强制被执行人将侵害对象恢复到其实施侵害之前的状态；5、代履行，即行政主体依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期且经催告仍不履行，其危害后果已经或者即将发生的，行政强制主体或其委托的没有利害关系的第三人代替被执行人履行义务，以达到与被执行人主动履行相同的效果，且由被执行人承担必要费用的行政强制执行方式；6、法律设定的其他强制执行方式。

有关行政强制执行的具体程序，《行政强制法》规定，行政机关实施强制执行需要遵循如下程序：1、催告，即行政机关作出强制执行决定前，告知当事人履行义务，否则行政机关将依法实施强制执行。2、作出强制执行决定，即经催告之后，若当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关作出强制执行的决定。3、实施行政强制执行，即行政机关作出行政强制执行决定并送达后，采取具体的强制执行方式进行强制执行。

（二）城市房屋征收中的强制执行

在存在多种所有权的市场经济社会中，房屋征收的存在几乎是必然的。在我国，改革开放以来，城市房屋征收多有所见，特别是上个世纪九十年代以来，城市房屋征收更是成了常见的现象，并因此带来了一系列的社会与法律问题。城市房屋征收的依据除宪法之外，还包括物权法等法律的规定。就专门规定城市房屋征收活动的法律规范而言，早在1991年，国务院就制定了《城市管理拆迁管理条例》，后于2001年进行修订后重新颁布。根据形势的发展，特别是针对在征收实践中出现的一系列问题，国务院于2011年1月21日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，自公布之日起施行，《城市管理拆迁管理条例》同时失效。

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。但任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。如果被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

人们在现实生活中常有所见的“强拆”现象，在性质上应属于城市房屋征收中的强制执行。当然，“强拆”行为有的是合法的，有的是违法的。依现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，合法的房屋征收强制执行为或“强拆”行为，须由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行，而不可由行政机关直接进行强制拆除。

（三）本案中的强制拆除行为是否合法

本案中，拆迁人南京市土地储备中心与南京市下关区国有资产经营中心于2010年11月6日领取了宁拆许字（2010）第41号《房屋拆迁许可证》，决定对下关区滨江区域老城改造项目（c）进行拆迁。2014年4月17日上午，南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部、南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室等单位对涉案老江口1号房屋进行了拆除，拆除前未向原告何亮琪以及哈秀英的其他继承人送达相关法律文书。

在本案行政强制拆除行为实施之时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经生效，但根据该条例第35条规定，“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理”。因本案中拆迁人已经于《国有土地上房屋征收与补偿条例》生效前取得《房屋拆迁许可证》，故该案须沿用《城市管理拆迁管理条例》的规定。

《城市房屋拆迁管理条例》规定的城市房屋拆迁（房屋征收）制度与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收制度有着极大的区别。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，房屋拆迁涉及的主要当事人包括拆迁人、被拆迁人、房屋拆迁管理部门等。其中，拆迁人指取得房屋拆迁许可证的单位，实践中主要包括房屋征收（拆迁）后的土地使用方、政府设立的土地储备中心等；被拆迁人指被征收（拆迁）房屋的所有人；房屋拆迁管理部门则是承担房屋拆迁管理事务的行政机关。质言之，按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，城市房屋征收（拆迁）关系不仅是作为征收人的行政机关与作为被征收人的公民、法人和其他组织之间的关系，而更主要是作为征收之后的土地需用方与作为被征收人的公民、法人和其他组织之间的关系。如此，行政征收在理论上存在于行政机关与行政相对人之间的公法关系就在一定层面上成了土地需用方与被征收方或其他相关人之间的关系，这种关系在性质上是模糊的，在逻辑上也是难以成立的。

根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，有关房屋拆迁的强制执行，若双方达成拆迁补偿安置协议，而被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。若双方达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。

换言之，按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在双方未达成拆迁补偿安置协议的情形下，若要强制拆迁的，必须先经房屋拆迁管理部门裁决。本案中，相关当事人并未申请房屋拆迁管理部门裁决，也未履行向原告送达相关法律文书等法律程序，故，本案中的相关主体实施的强制拆除行为是违法的。

二、行政诉讼被告的确认问题

“行政诉讼被告是指原告指挥其行政行为违法，侵犯原告合法权益，并经人民法院通知应诉的具有国家行政职权的机关或组织。”[1]理论上，行政诉讼被告可由“国家”、“地方”、“公务法人”等承担。在我国，按照行政诉讼法的规定，行政诉讼被告原则上是由实施行政行为的行政机关或组织承担的。但在一些情况下，拥有行政职权的行政机关或组织并不总是直接行政职权、实施行政行为，而是交由其他主体直接实施行政行为；同时，由于行政区划变迁、政府职能调整和机构改革等原因，有些时候行政机关的职能也会进行调整，如从一个主体转移到另外的主体。在上述情形下，就会出现实施行政行为之后，法律责任到底由谁承担，谁来担当行政诉讼的被告问题。[2]本案中，正是因为存在拥有行政职权的主体没有直接实施相关行政行为而交由其他主体实施，以及行政机关撤销、设立及相应的职能调整和变更等情形，以至于到底应该由哪一主体作为本案强制拆除行为的责任承担者、担当本案行政诉讼被告出现了争议。

（一）政府设立的拆迁办等机构实施的行政行为被诉时被告的确认问题

在社会经济发展的过程中，一些地方政府为推进城市房屋征收，成立了专门负责征收工作的机构。在2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》生效之前，城市房屋征收在实务中多称拆迁，故这些机构也多称之为拆迁办。实践中，拆迁办等机构多不具备独立的法人资格和行政主体资格，但实际上行使着政府的房屋征收工作职责。如在本案中，原下关区拆迁办系根据原南京市下关区人民政府的决定，对区域范围内的各类房屋承担拆迁安置、业务指导、统筹规划等综合管理工作的机构。

对于行政机关设立的从事专门工作的机构以自己的名义作出的行为在行政诉讼中的被告确认问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第1款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”据此，在本案中，拆迁办正是行政机关机关组建的但不具有独立承担法律责任能力的机构，其以自己的名义作出的强制拆除行为被提起诉讼的，应以设立或组建它的区人民政府为被告。

本案中所涉另一机构南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部系由原南京市下关区滨江开发建设指挥部演变而来，由原中共下关区委、下关区人民政府于2008年11月14日成立，性质为临时机构，无独立法人资格。2013年南京市行政区划重新调整后，根据宁委（2013）154号《关于印发〈南京市鼓楼区党政机构设置方案〉的通知》，南京市鼓楼区人民政府设立下关滨江商务区管理委员会，作为政府派出机关，具有独立法人资格。若南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部在行政区划调整中成为下关滨江商务区管理委员会的内设机构，则其所实施强制拆除行为的法律后果由管理委员会所承担，也即由下关滨江商务区管理委员会作为行政诉讼的被告。但是，在《关于南京市下关滨江商务区管理委员会（党工委）机构编制有关事项的批复》（宁编办字（2013）209号）中，南京市下关滨江商务区管理委员会的内设机构中并未包括原下关区滨江开发建设指挥部。由此，南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部的行为，其法律责任不应由下关滨江商务区管理委员会承担，而仍应由组建它的行政机关承担。

值得注意的是，本案判决书并未明确强制拆除行为是以哪一主体的名义实施的。被告在答辩中强调，拆迁实施单位是原南京市下关区拆迁办，被告并未实施原告所称的强制拆除行为，不是本案强拆行为的实际主体。由此可推出，强制拆除行为不是以鼓楼区人民政府的名义实施的。而在法院的判决理由中，拆迁办被认为系受区人民政府的委托实施行政行为的主体，“原下关区拆迁办本身就是受原南京市下关区人民政府的委托”。从实践看，未合法作出强制拆除决定的强制拆除情形中，通常不会明确以谁的名义实施相关拆除行为。但就违法强制拆除而言，无论是以谁的名义作出的行政行为，甚或根本不明确以谁的名义作出的行政行为，其行为只要可认定是由没有行政主体资格的行政机构实施的，其最终的责任承担者都可认定为组建或设立它的行政机关。

（二）行政机关委托其他组织实施拆除行为时的被告确认问题

实践中，有时会出现行政机关将行政事务委托给一定的组织处理的情形。这种委托有的是合法的，有的是不合法的。无论实际上合法与否，依委托实施的行为都可能被相对人或其他利害关系人认为侵害其合法权益而提起行政诉讼，此时也涉及到谁当被告的问题。按照《行政诉讼法》第25条第5款之规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”也就是说，在行政机关委托其他组织实施行政行为的情形下，无论其合法与否，都由委托的行政机关承担法律责任。若委托者自身具有作为行政诉讼被告的资格，则以其为行政诉讼之被告，若委托者没有作被告的资格，则按照委托者的责任承担情形确定相应的被告。

本案中，若南京下关房屋征收服务有限公司受原下关区拆迁办的委托实施了强制拆除行为，则其法律责任应由委托南京市下关区拆迁办承担。而在本案发生之时，原下关区拆迁办由于行政区划变迁等原因已不复存在，其法律责任的承担需根据相关情况进一步确定。

（三）行政机关职权变更时的被告确认问题

在社会经济发展过程中，行政机关发生职权变更是相当常见的，其原因也多种多样。这些情况主要包括：1、政府职能转变导致职权变更。中国改革开放的过程，实际上也是一个政府职能不断转变的过程，许多原来的行政职权，在政府职能转变后不再继续是行政职责。2、行政机关机构撤并导致变更。如在政府机构改革中，特定职权随着机构撤并而从一个行政机关调整至另一个行政机关，或两个或更多行政机关合并为一个行政机关。3、行政区划的调整，比如，两个或两个以上行政区合并为一个行政区，被合并的行政机关的职权由合并之后的相应行政机关行使。

在行政机关职权变更的情形下，行政诉讼的被告如何确认问题，《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》都做了规定。《行政诉讼法》第25条第6项规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第23条规定：“行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。”

本案中，由于行政区划的变更，案件所涉及行政机关和组织经历了诸多撤并、变化。原南京市下关区拆迁办的职能由南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部、鼓楼区拆迁办承继，其行政责任亦由应由后者承担。原南京市下关区人民政府合并于新的鼓楼区人民政府，其职权亦由后者承担，原应由其为行政诉讼被告的，也相应由鼓楼区人民政府为被告。

综合前述三种情形，以及法院查明的本案涉案房屋系由南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部、南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室等单位实施拆除的事实，可以确定本案的被告。

对于南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部的行为，由于该主体并非独立法人，不具有行政主体资格，故其不能成为行政诉讼的被告。同时，该主体并非滨江商务区管理委员会的内设机构，其行为也不可由后者作为行政诉讼的被告。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第1款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”要明确南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部行为的法律责任承担者，须需明确它是什么主体组建的。根据案情可知，鼓楼区滨江开发建设指挥部系由原南京市下关区滨江开发建设指挥部演变而来，最早系由原中共下关区委、下关区人民政府于2008年11月14日成立的临时机构。因此，鼓楼区滨江开发建设指挥部相应行为的法律责任应由下关区人民政府承担，亦即以下关区人民政府为行政诉讼的被告。但2013年3月，根据国务院、江苏省政府批复同意的方案，撤销鼓楼区、下关区，以原两区所辖区域设立新的鼓楼区，下关区人民政府撤销，其职能由新的鼓楼区人民政府承担。故，本案中鼓楼区滨江开发建设指挥部的行为，应以鼓楼区人民政府为被告。

对于南京市鼓楼区拆迁办的强制拆除行为，鼓楼区拆迁办最早由原南京市下关区人民政府设立并受其委托，对区域范围内的各类房屋承担拆迁安置、业务指导、统筹规划等综合管理工作，2013年下关区人民政府撤销之后，其职能由新的鼓楼区人民政府承担。因此，在2014年实施强制拆除时，鼓楼区拆迁办应视为鼓楼区人民政府组建的机构，鉴于鼓楼区拆迁办不具有独立的行政主体资格，故其强制拆除行为的法律后果应由组建它的行政机关即鼓楼区人民政府承担。

至于被告在答辩中提及的，涉案房屋拆迁系由原下关区拆迁办（即鼓楼区拆迁办）委托给南京下关房屋征收服务有限公司进行拆除的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第5款、第6款之规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”若南京下关房屋征收服务有限公司实施了拆除涉案房屋的行为，其行为也系受鼓楼区拆迁办的委托，应由鼓楼区拆迁办承担法律后果，从而也须由鼓楼区人民政府为行政诉讼被告。

综上所述。本案中，对于由南京市鼓楼区滨江开发建设指挥部、南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室等单位实施强制拆除的行为，应以南京市鼓楼区人民政府为行政诉讼的被告。

三、行政诉讼的举证责任问题

行政诉讼的举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，其提供不出证明相应事实情况的证据则承担败诉风险及不利后果的一种制度。[3]

与一般举证情形中的“谁主张，谁举证”不同，在我国行政诉讼中，举证责任不是由原告方而是由被告方承担的。行政诉讼法第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”

之所以由被告负举证责任，一般认为有三大理由：一是促进依法行政的需要。依法行政要求，行政机关在作出行政行为的时候，就应该掌握有充分确凿的证据及相应的法律依据。由被告负举证责任，更要求行政机关在作出行政行为的时候，要确保符合依法行政的要求，收集并保存相应的证据，否则可能在将来的诉讼中面临败诉的后果。二是因为行政机关有着更强的举证能力。相较于一般的公民、法人和其他组织而言，行政机关是专门从事行政管理工作的组织，在专业性与合法性方面，其能力都强于行政相对人。在行政诉讼中由作为被告的行政机关承担举证责任，有利于促进双方在事实上的公平，也有利于法院查清案件事实，促进行政争议的解决。三是有助于公民、法人和其他组织诉权的维护。在行政法律关系中，作为相对人或利害关系人的公民、法人或其他组织客观上弱势的一方，在行政诉讼中，若由原告方承担举证责任，会使得一些公民、法人和其他组织由于举证的不能，而处于不利的局面，甚至因为无力举证而被迫放弃起诉。此外，由被告承担举证责任，事实上也是由行政行为和行政诉讼的构造所决定的。行政行为是行政机关所作出的行为，对于可证明行政行为合法与否的证据，作为相对人或利害关系人的公民、法人或其他组织很多时候根本就无从掌握，更谈不上在诉讼中举证，这决定了要真正有效地发挥行政诉讼制度的作用，就需由被告来承担举证责任。

被告承担举证责任意味着须由被告提交证明其行为合法的证据，否则，将面临败诉的不利后果。不只如此，法律还对举证的时期作了明确的规定，即被告无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。具体而言，根据《行政诉讼法》第67条第1款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条第2款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。本案中，被告南京市鼓楼区人民政府在没有正当理由的情形之下，未在答辩期内提交其实施强制拆除行为所依据的证据，法院视为其在实施强制拆除行为时无相应证据。进而，法院认为，被告鼓楼区政府实施的强制拆迁行为应认定为违法。

值得关注的是，行政诉讼中法院认定被诉行政行为违法，可能是直接根据行政行为本身进行认定，也可能是因为被告未提供或逾期未提交证据而视为无相应证据，进而认定为违法。本案中，法院在判断被诉行政行为是否违法时，首先对被诉行政行为本身及当时的法律规定的进行了论证，明确“强制拆迁须以房屋拆迁管理部门的裁决为前提”，按此进路，法院当可因被告未遵循前述裁决程序，同时未履行法律所规定的其他程序，而认定被告的行为是违法的。但实际上，法院在判决中并未按此进路判断被诉行政行为的合法性，而是转向讨论证据问题，通过论证被告未依法提供证据，违反了行政诉讼法有关举证责任的规定，对被告“视为其在实施强制拆迁行为时无相应证据”，并进而认定被告的强制拆除行为是违法的。

从结果来看，两种论证思路的结果都是一样的，即被告的行为被确认为违法。但从过程来看，两种不同的进路对行政行为的合法性的判断却是有区别的，前者是直接、明确地认定被诉行政行为是违法的；而后者则是“视为”被诉行政行为没有证据进而是违法的，回避了对被诉行政行为在作出时到底是否合法的判断。从明确被诉行政行为的违法性，警醒被告清楚认识其行为的违法性，并促进其改进依法行政工作着眼，法院若可从两种进路分别进行论证，明确被诉行政行为不仅从举证责任角度看可视为没有证据、依据，从而是违法的，而且从行为本身看也同样是违法的，当可取得更好的效果。

四、行政行为确认违法判决之补救措施问题

法院在判决确认被诉行政行为违法之后，由于确认违法本身仅针对行政行为的合法性作出，无法解决案件中可能存在的原告被侵犯合法权益的救济问题，因此，法院在作出确认违法的判决同时，还可责令被告采取一定的措施，对业已造成的侵害情形予以补救。对此，《行政诉讼法》第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”

对于法院在作出确认判决的同时到底可判决采取何种补救措施问题，法律并未进行明确的规定。鉴于司法机关与行政机关的分工，以及行政行为的专业性，通常，法院会在考虑原告的诉求等因素后，确定是否作出在一定时间内采取补救措施的判决，但一般不会直接判决行政机关作出何种类型及强度的补救措施。

毫无疑问，确认违法补救措施的目的在于有效解决行政争议和维护原告遭受侵害的合法权益。为达到此目的，被诉行政机关必须严格依照判决的要求采取相应措施；法院也可按照《行政诉讼法》第91条的规定，通过采取相应的措施促使被告履行此一判决。

本案中，原告请求法院确认被告强制拆除房屋的行为违法，并将房屋恢复原状。针对原告要求将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，法院认为，涉案房屋属于拆迁范围内应当拆除的房屋，只是被告鼓楼区政府未履行法定程序提前予以拆除。若涉案房屋恢复原状，将与下关区滨江区域老城改造项目的规划和社会公共利益不符。因此，法院对原告要求将涉案房屋恢复原状的诉讼请求不予支持。但是，法院也强调，被告鼓楼区人民政府的强制拆除行为确实造成了包括原告在内的房屋继承人的损失，应当给予赔偿。因此法院在判决确认被诉强制拆除行为违法的同时，责令被告南京市鼓楼区人民政府于本判决生效之日起60日内与原告何亮琪及其他相关人员协商赔偿事宜。

本案原告在诉讼中并没有直接提出进行赔偿的诉讼请求，故法院作出确认违法、责令被告采取补救措施的判决是合乎法律规定的。从该案的后续发展看，被告并没有按法院判决的要求，在判决确定的60日与原告等人协商赔偿事宜。也即，该案的纠纷并没有完全得以解决，甚至还可能再次引起新的行政诉讼。从实质解决行政纠纷且节约司法资源的角度出发，若原告提起了予以赔偿的诉讼请求，法院在判决确认违法的同时作出赔偿判决，则是最符合效率要求的。

后续影响及借鉴意义

本案是有关城市房屋征收中的强制执行问题的行政诉讼案件，此类案件是近年来行政诉讼中的高发案件。据统计，2015年、2016年、2017年，全国法院一审受理征收拆迁类诉讼分别约为29000件、31000件及39000件，占当年行政诉讼案件总量的13%、14%和17%左右。[4]人民法院通过对在城市房屋征收中强制拆除案件的审理，有效维护了被折征收人的合法权益，也维护了法律的尊严。可见预见，行政强制拆除案件在未来相当长的一个时间段内都会在行政诉讼中占据较高的比例。若行政诉讼可在维护征收人合法权益中发挥更多的作用，则将更有效地促进行政机关依法行政，人们也会更多倾向于通过行政诉讼维护其合法权益，从而也有助于提高人们对法律的信仰，促进法治的建设。

本案还涉及到行政诉讼被告的确认等问题，其中行政诉讼被告的确认又涉及：一是行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，以谁为被告提起行政诉讼问题。就此，2018年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》延续了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定；二是有关委托执行行政职务问题，2018年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》就此作了进一步规定，明确：没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第26条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

严格而言，本案判决并没有在既有法律规则基础上作出新的引申，发展出新的规则，而主要在一个特定的又具有一定复杂性的案件中对法律所确定规则予以适用，并通过说理明确了其中的法理。一定意义上，正是一个个类似这样的具体案例，使得行政诉讼中的相关法理得以进一步明晰，使得行政诉讼法的相关规定得以落到实处，也使得人们在法律的适用过程中进一步加深对法律的认识。

注释

[1] 应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2018年版，第363页。

[2] 一定程度上，也正因为我国法律规定的行政诉讼被告确认标准的复杂性，有学者提出了统一由同级政府为被告的方案。“以作出或者实施行政行为的机关、机构的同级政府为被告，即行为者的政府为被告”。参见杨小军：“行政诉讼原告与被告资格制度的完善”，载《行政法学研究》2012年第2期。

[3] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第460页。

[4] 数据来自《最高人民法院发布第二批征收拆迁典型案例，对行政管理相对人诉权产权予以双重保护》，参见最高人民法院网站：http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-96152.html。

编辑：刘文浩

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