前沿| 于安：论数字行政法——比较法视角的探讨

于安  

清华大学公共管理学院教授，法学博士

中国法学会行政法学研究会副会长

本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。

摘  要：数字行政法的演化和形成是行政法发展史上最重要的一次变迁。人工智能自动化行政决策与行政裁量合法性的冲突，信息化无形财产与现行行政规制制度的矛盾，典型地体现着数字化对当代行政法核心结构的挑战和数字行政法的转型特征。基于数字化的新产业革命和行政组织及其行政范式的变革为数字行政法的兴起提供基本背景。数字政府的规模、网络新时空和个人信息保护制度为数字行政法的形成提供了基本条件。

关键词：数字化　行政法　行政裁量　行政规制

数字法治政府正在成为法治政府现代化建设的主导性新方向。对传统行政法进行制度更新和构建数字行政法体系，是我国行政法发展的新使命，推进和完成这一使命是行政法学研究的一个时代性任务。如果说数字化正在造就一种具有革命性意义的新文明，那么包括数字政府法治在内的数字化法治无疑应当是这一文明形态的重要组成部分。

数字行政法的研究是对一个新型行政法体系的变迁及其框架和基础的探讨，以整体地解决数字行政的正当性和合法性问题。人们对于这种大型变革的实际需求及其变革的条件和途径等制度形成问题，需要有一个达成共识的过程。本文试图从比较法的视角，对数字行政法的兴起和形成问题进行初步的探讨。

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一

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数字行政法兴起的背景

数字技术的应用、新产业革命和信息社会及其公共行政数字化新范式所产生的影响，为数字行政法的兴起提供了重要的驱动力和时代背景。

（一）数字技术在公共行政中的应用

数字行政法的提出，首先源于在公共行政中新型数字技术日益广泛的应用。如果将行政法分为放任主义、福利主义、管理主义和技术主义四种类型，那么在前三种类型的历史变迁中，社会变革和全球市场的驱动作用更为突出，至少技术应用都不是最为关键或者必不可少的。

在行政法的发展历史上，数字技术引发的制度变迁是最为广泛和深刻的，它不限于工具性地提供信息化技术支持以提高行政效率，更重要的是通过组织变革和运行机制创新，大幅度地改变公共行政的体制和制度。

就行政法而言，数字行政法对传统行政法变革的深刻程度高于以前任何一次历史类型的变迁，包括自20世纪80年代以来的管理主义新行政法，后者的重心是在效率导向下引入市场机制和企业管理规则，以及公共职能的外包和民营化。

（二）新产业革命和信息社会的影响

公共行政组织及其行政法与第四次产业革命及其信息社会形态的关系，正在成为评价公共行政组织合理性和行政法正当性的一个标杆。这些论述提示我们，无论行政法的自主性及其体系性达到什么程度，行政法对产业形态和社会形态的依存程度都相当高。如果说这种依存度和一致性是衡量行政法正当性的重要尺度，那么，数字技术的广泛应用已经使行政法到了重新评价其既有体系正当性的转型时刻。

（三）公共行政新范式的影响

在现代行政法的发展历史上，公共行政改革常常是行政法变迁的前提条件，公共行政变革及其形成的新行政范式也总会构成对行政法的挑战并促使其创新发展。如此看来，该研究主张判断数字化影响公共行政变化的视角，是公共行政的组织变化或者韦伯式组织模式的变化。在这一认识基础上，他们进行了公共行政新范式的提炼，意在为整个公共行政适应信息革命的变革提供指引。

自2010年以来，社交网络的发展使公共行政现代化主线进一步偏离了新公共管理模式，并使数字时代治理的三个主题（再整合、整体化和数字化）与之前的准范式有了更强的区别。”这三个主题比较集中地代表了数字技术应用中创造的所谓公共价值。这里阐述的数字治理新范式旨在替代新公共管理治理范式，但是替代的程度和实践的可能仍然值得继续研究。整体化政府在我国实践中的应用场景，在政务服务提供方面表现为“一站式服务”“一网通办”或者“跨域通办”等。

由上可见，数字行政法的兴起受到诸多方面的影响和制约，行政法体系性变革将具有明显的被动性。同时，由于新技术革命、新产业革命、社会形态转变和公共行政变革都在持续的演进中，数字行政法的兴起和成长可能充满不确定性，所以在制度形成方面，需要以发展的目光和不断更新的视角进行观察和评价。

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二

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数字行政法的形成条件

数字行政法的形成需要一些基本条件，其中数字政府的规模、数字化行政时空和数字化时代法律体系的新结构方面的重要程度比较高，它们共同为数字行政法提供了基于数字技术的统一行政环境和数字法治的法律体系环境。

（一）数字政府的规模和时空

数字政府达到一定规模或者实现全面性数字政府是形成数字行政法的基础条件，这里所说的“一定规模”相当于意大利学者所说的“电子政府的扩散水平和倡导数字化议程的成功”。数字政府至少包括支持数字行政的基础设施、平台实体、专业组织和人员、大数据资源、计算能力和算法及其相关标准和相关规则等。为了达到上述必要因素的要求，除了消除制度性和意识性障碍以外，财政支持和管理能力是至关重要的，这又将极大地约束数字政府的建设进程。所以，数字政府建设成为推进政府现代化和提升管理水平的国际竞争力的重要领域。

目前来看，以人工智能、互联网、大数据应用为特征的数字化向公共行政各个领域扩展的趋势非常明显。从我国目前对数字政府的推进政策，尤其是第十四个五年规划中关于数字国家建设的政策来看，建设数字政府的规模和速度有望加快，这包括对数字化基础设施建设的投入和在公共行政的应用领域。公共部门数字化建设规模有代表性的地方是浙江省。2021年2月公布的《浙江省数字化改革总体方案》明确提出“在根本上实现全省域整体智治、高效协同”并“贯穿到党的领导和经济、政治、文化、社会、生态文明建设全过程各方面”。浙江是社会主义现代化的先行省和高质量发展建设共同富裕示范区，其做法具有示范和引领作用。

规模化数字政府的发展目标，是根据行政统一制度和数字行政技术标准，通过推进政府数字化平台的互联互通，实现上下级政府之间的有效统一领导和同级政府机构之间的协同合作，建立基于数字技术的整体型政府。所以，数字政府的规模化建设也是新型政府结构的形成过程。

基于数字技术应用的公共行政新时空，是形成数字行政法的约束性条件。大卫•约翰逊和大卫•波斯特在《法律与边界：网络空间中的法的兴起》一文中呼吁“认真对待网络空间”。他们认为网络空间挑战了法律对领土边界的传统依赖，这一新的网络空间需要并可以创立自己的法，需要有明确的在线交易规则和有效的法律制度。所以，依托行政时空生成的各类行政管理制度，在数字化新行政时空中几乎都有重塑和新建的任务。

数字化行政新时空的建设，包括数字技术和标准规则两个方面，以便为现实行政时空向虚拟行政时空的转换和利用提供技术可能及行为准则，也为适应虚拟时空的数字行政法提供必要的条件。因此，统一的技术标准是建设高度协同和统一的整体化数字政府的基础，应当对分散的或者各行其是的部门信息化建设体制进行调整。

（二）法律体系的新结构

公法与私法二元化的法律结构是行政法存在的前提。在数字化进程中，电子商务与电子政务的分向发展反映了工业时代形成的法律体系的现实影响力。同时，传统法律体系对数字化经济社会的不适应也日益凸显。伴随着电子商务的快速发展，数字平台企业和商务大数据的内在公共属性，使传统的民商法和反垄断法悖论迭出，传统私法内公共因素的激增已经突破了公法和私法交叉和融合的通常程度。在公法与私法一体性不断增强的情形下，传统的民商法和行政法都难以完全独立地实现法律规范功能，全球和民族国家的网络法正在悄然改变着传统的法律原则和制度。

解决数字化时代新型公法与私法二元化结构问题的依据，首先是宪法方面的基本立场。从比较法上看，优先解决宪法基础问题也是欧盟在发展数字法方面的一个重要经验。数字化时代最突出的宪法议题是对公民信息权和隐私权的保护。

我国关于个人信息权益与宪法规定的公民基本权利的关联性，直到《个人信息保护法（草案）》的第三次审议稿才开始明确起来。

2021年《个人信息保护法》将个人信息权益与宪法保护的人权、公民的人格尊严、公民的通信自由和通信秘密权直接联系起来，对确定信息权益的法律属性和国家的保护义务具有重要作用。《个人信息保护法》规定的个人信息权益与宪法规定的公民基本权利具有内在的一致性。对个人信息权益的宪法关联性的确定，为数字社会新型法律体系的构建提供了依据。《个人信息保护法》第2条关于“自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益”和该法关于政府处理个人信息的规定说明，对个人数据信息权利与数据的公益功能进行划分仍然是必要的。因此，在数字化时代实行新型公法与私法的法律结构和发展数字行政法的必要性也是显而易见的。

数字化时代的公法与私法二元化法律结构必须具有新的内涵。如果说数据信息权益对于公民个人的法律地位具有特别的重要性，那么国家和政府对个人权利的保护也就担负着更重要的职责。同时，个人信息也具有极大的公共意义和公共价值，因为数字经济、数字社会和数字政府对大数据尤其是个人信息具有极大的依赖性。所以，公法与私法分离基础上的融合和共生也是势在必行的，但是应当不断寻找和尝试新的内容和形式。

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三

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向数字行政法的转型

（一）向数字行政法转型的途径

向数字行政法转型的途径，大致上可以有行政改革回应型、个人信息权益保护型和行政法结构再造型三类。

第一类是对数字化行政改革做出法律回应，为行政组织变革和新型公共服务供给方式进行法律确认并提供新的制度化安排。

第二类是以保护个人信息权益为中心，为公共行政应用数字技术设立条件和界限，设立以最小和必要为特征的法律原则和相关规范。

第三类在行政法学领域受到关注的程度相当高，它致力于解决数字化对既有行政法的系统性挑战。

（二）数字行政法转型的主要场景

行政规制是当代行政法的主要应用领域，也是向数字行政法转型的主要场景。对市场的行政规制是当代政府的基本职能，回应市场失灵是行政规制的基本依据。在数字化的演进过程中，政府对数字市场的监管不再限于基于微观经济学的专业化监管框架。能否对信息资本进行有效规制，防止信息资本通过投资平台企业达到垄断市场和控制社会运行的目的，已经成为数字化时代政府规制的重要方面。

行政规制领域发生的重大变化，是无形财产对有形财产的嵌入并形成对各类财产的主导力。由无形财产主导的新型市场及其财产关系正在形成。随着财产主导形态从有形财产向无形财产转移，政府的行政规制及其法律制度发生了重大变化，这使既有的行政法体系面临前所未有的严峻挑战。

首先，信息化的无形财产权及其行使方式不限于经济性权利，它在很大程度上已经延伸到人格权（隐私权）、政治权利（公民表达权）和其他重要利益。

其次，在政府规制过程中出现了程序与实体并重的新结构。

数字化进程中行政规制的上述变化，使行政法关于行政规制的合法性假设的基础发生了动摇，这些假设包括规制机构、人员、业务的专业性和行政裁量的正当性。法律上正在对这些变化做出回应以推进转型。目前来看，程序与实体并重的混合型规制是一个重要趋势，它将是数字行政法系统化的基本内容。

（三）数字行政法转型的关键议题

基于人工智能的自动化行政决策，是目前行政法学数字化问题研究的重点。

《用自动化巫师们取代官僚？》一文评价说：“但人工智能的两个特点，即不透明性和非直观性，威胁着行政法的核心价值。行政法所体现的价值性原则包括：（1）根据公布的标准对个人进行单独处理；（2）行政法体现了某种手段和目的的合理性；（3）行政决定必须接受外部行为者的审查，并对公众透明。人工智能对这三个关键规范都有负面影响。”这一说法有代表性。在行政决策中引入人工智能，以机器自动化方式来形成法律关系和决定当事人的权利义务，这对当代行政法的核心部分提出了挑战。行政机关以行政裁量权进行专业化规制、解决社会问题和进行实验主义治理，是应对市场失灵和风险社会所必需的制度安排，对于行政裁量的法律约束可以通过行政程序中的公众参与、透明度和监督问责来实现。但是，目前基于数字算法规则的自动化机器决策难以有效地实现行政法的上述使命。

政府利用人工智能的重大实践性问题，是与个人数据信息权益保护之间的关系。智能化决策以数据作为驱动力。政府根据利用人工智能技术形成的行为数据，对人的行为性质及其特征进行评估，继而采取的预测性和预防性行政措施是否合法存在严重争议，这其中以利用人工智能生物识别技术对人的监控形成的行为数据的争议尤甚。在政府应用人工智能的领域中，获得法律包容最多的无疑是安全领域，包括追究刑事犯罪的社会安全和国家安全领域。如果在刑事领域都受到谴责和限制，那么普通行政对此种技术的应用就更应当受到限制。因此，这一立场对于人工智能在普通行政中的应用将产生广泛影响。

行政机关利用人工智能进行决策的合法性基础，包括人工智能的可控性、可信性、可解释性和透明度。如果能够满足这些要求，将人工智能应用于辅助性行政决策、为公众提供政务服务、采取普遍性行政措施等方面的前景仍然乐观。不过即使达到了上述要求，行政机关在法定的行政裁量的领域进行人工智能自动化决策也应当遵守必要的条件。

在自动化决策的合法性问题上，卡罗尔•哈洛和理查德•罗林斯提出了平衡性问题：“自动化决策修正了行政法上关于裁量权的传统。计算机讲的是规则的语言，很难适应自由裁量权或为特殊情况做出规定。按照行政法的传统要求，要在一致性和个人处理之间取得平衡，在计算机化系统中是一项艰巨的任务（这就是为什么数据主体可以选择退出完全自动化的决策过程，或者要求重新考虑已经做出的决定）”。从上述分析来看，政府在行政裁量领域利用人工智能进行自动化决策的必要性和风险性，在很大程度上取决于政府在数字经济和数字社会进行行政规制的行为特点和正义标准。数字行政法只能为更高程度的行政正义提供支持，而不应当降低行政正义的质量和水准。如果行政正义建立在行政裁量之上，那么就不应当放弃行政裁量。所以行政机关进行人工智能自动化决策，应当获得行政裁量相关利益关系人的同意，或者只能限于利用人工智能进行辅助性决策。总之，自动化决策将成为数字行政法系统化建设的中心议题。

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四

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数字行政的系统化

系统化是数字行政法的重要形成方式，也是行政法对整体化数字政府的制度性反应。系统化的途径如何选择，是形成数字行政法的基本问题。

（一）传统的行政法教义学体系的作用

对于数字行政法的系统性构建途径，意大利学者认为，它源于德国等大陆法国家行政法教义学框架所具有的对数字行政法的接纳力。尽管这种可能性不能忽视，但是德国式教义学在实践应用上对实证法的依赖性过强，对价值性法律原则的提炼过于迟缓，这限制了它在数字化时代行政法变化中的作用。德国新行政法学的研究曾一再提起德国行政法教义学的不足。由于德国行政法的宪法化日盛，行政法教义学的独立性和自主性已经式微。所以，在数字行政法形成中，考虑采用德国式行政法教义学时不宜过于狭窄和局限。

产生于工业化时代的行政法教义学框架，是否可以适应数字化行政问题的答案正在逐渐地清晰起来。一个基本的判断是，它对数字化行政的适应性是相当低下的，尤其是对不确定性和阶段性发展的适应能力不够。

（二）不确定性和外部驱动型因素的作用

数字化政府是一种基于数字技术应用的公共行政转型过程。这一转型过程存在着现实性、持续性和不确定性，它对构建结构稳定的数字行政法体系带来了难度。

尽管过去的行政法变迁也存在技术变革的背景性因素，但是变迁的主要推动力是外部的社会运动、公共部门的内部改革或者两者的相互作用，现在数字政府和行政法的制度改革则主要源于数字技术应用的驱动。

基于数字政府发展的长期性和不确定性特点，数字行政法的系统化构建，可以考虑采用双价值体系和阶段性制度体系两个方面，形成数字行政法体系的发展路径。双价值体系是指行政法一贯坚持的价值和在数字化过程中产生的新价值；阶段性制度体系则是指基于数字技术应用更新期形成的制度体系。

本文对价值性原则问题已经有了一些涉及和讨论，这里需要强调的有以下三个方面。首先，对数字经济驱动性资本的行政规制在数字行政法价值原则中居于首位。其次，价值原则的形成方式已经不再限于过往的做法，数字技术应用的过程中会产生或者提出新的价值原则。最后，要通过价值原则的提炼和表达方式的多样性来适应技术应用不断迭代的需要。

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五

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未完结的话语

在结束这篇以比较法为主的文章时，有以下两个问题值得提出并作为展望未来的结语。

第一是数字行政法的系统性框架问题。数字行政法尚在演化形成之中，目前还难以形成清晰稳定的框架。由于大数据、互联网和人工智能等新型数字技术的应用具有越来越强的去中心化趋势，一个类似传统行政法的稳固的制度体系可能难以完整地呈现和持续存在。同时，目前数字化中出现的新的法律问题也极有可能通过技术发展得到化解，而不是单纯地依靠法律制度变革来解决。

第二是我国数字行政法的发展条件。由于我国行政法存在行政争议解决导向的问题，致使行政法发展的主要关注点长期集中于纠正行政侵权方面，对公共行政领域的问题关注度不高。但是，近年来，我国合宪性审查和规范性文件备案审查制度取得了很大进展，这将极大地促进我国行政法发展的敏感度和集成度，这也包括数字行政法的系统化进程。在我国行政法的特殊性和回应性上，以经济建设为中心的发展议题一直是有待充分开发的关键领域。数字经济、数字社会和数字政府建设，将为形成基于数字化的发展型行政法体系提供条件。

文章来源：本文载于《华东政法大学学报》2022年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

编辑：刘奕彤

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