评论 | 何兵：庭辩三十年——我的经验与感悟

何兵

中国政法大学法学院教授、博士生导师

中国案例法学研究会副会长

我于一九八八年考取律师资格，不久就到安徽省肥东县法律顾问处[1]，从事专职律师工作。此后在不同的大学读书、教书，一直兼职从事律师业务，至今已有三十四年。

几十年来，我在祖国各级各地法院出庭，远到新疆，近在北京，我都出过庭。律师工作虽然压力大，但也很诱人。你可以领略祖国的山川，体察各地的风俗，感受人民的欢乐与哀愁。

我亲身体验了国家法律的进步，也感受到法律的诸多弊端。这些从法庭上获得的经验和感悟，是书本和课堂上难以学习和传授的。结合我的学术研究和法庭经验，我对于国家法律的发展，有一些见解。对于国家法律的未来，我有一些隐忧和设想。我希望静静地把他们写出来。为了行文方便，我用四舍五入办法，将这个系列的文章命名为“庭辩三十年”。

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一项有意义的工作

我的同事罗翔教授，是个令人尊敬的刑法专家。他是北大刑法专业的博士，比我低几级。他出名以后，我经常自豪地说，那是我师弟。这个师弟虽然名满天下，但仍然是个谦和的人，一个真诚的人。我们曾经共同在法庭上辩护，他的辩风沉稳、精细，声音哄亮但语气温和，观点犀利又恪守法庭礼仪。法庭上，他是个好搭档。

（与罗翔教授共同为湖北襄大集团董事长张德武辩护）

一次庭辩之后，他酒后向我吐真言：“何老师，我知道，学者们看不起讲司法考试的老师，但这难道不是一项有意义的普法工作吗？”他是司法考试教学名家，所以有这样的困惑。他微侧着身体，自问自答。他说话的语气和姿态，时时在我脑海里浮现。我后来想，他是对的。

在大学里，大家认为学校教学之外，写文章才是令人尊敬的工作。给司法考试培训班讲课，隐隐感觉比较低端，不务正业。我确实没有想到，极为枯燥的司法考试培训，被他讲得出神入化。他通过一个又一个令人困惑而又风趣的案例，让干枯的法律条文，生机勃勃。他将正确的法律理念，传播给了千千万万的普通人民。这也是课堂，这是在大学高墙之外，听众更多的课堂。他们的教学，对法律的普及和深入生活，对于提升我国人民的法律意识和守法观念，起到重要作用。所谓春风化雨，润物无声，就是指这样的工作吧？

因为他的启发，我想到另一项有意义的工作，这就是律师工作。我国的法律，允许教授们从事兼职律师，这对于学者了解法律的实际运行，丰富课堂教学，具有重要的意义。在课堂上，教员可以对着法官、检察官高谈阔论，而在实务中，律师面对法官和检察官，是卑微的，金刚怒目只能在万不得已时，偶而为之。时常你要放下身段，为了你的当事人，恳求人家。大约因为这个原因，法学院的教授们，更愿意在课堂上传授法律，而不是在实务中落实法律。由此导致的问题是，法学院的课堂教学，学者们的理论研究，与生活很隔膜，理论和实践两张皮。

我真心以为，教授们很有必要到法庭上坐坐。唯有坐在法庭上，参与真实的纠纷处理，你才能领略到司法过程中的刀光剑影。那些让你痛彻心扉的判决，促你反复思量，我国的法律，在何处出了偏差？我将参与庭审辩论，看作对中国法律发展的田野调查。法条是枯燥的，而法庭之树长青。

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辩论赛律师

促使我来写庭辩经验的另一个动力，来自于庭审。两年前，我和尊敬的李中伟律师在广东开庭。他属于那种住在五星级宾馆，都要出去找馒头的人。他是山东人，每天六只馒头，就能精力充沛地和人讨论复杂的案件。

这个案件，检察院显然起诉错了，——后来他们撤诉了。出庭的两位检察官，基于职业身份，发表了支持公诉的意见，但两位年轻的检察官，对于无法回答的问题，并不狡辩，体现了法律人应有的稳重。反倒是所谓“被害人”的两位代理人，虽然理屈，但词不穷。声音高亢，语速极快。她们长篇大论，但明显没有吃透案情。她们发言结束完后，我低声对李中伟律师评论说：“她俩这是天马行空啊。”李中伟律师说：“这就是辩论赛律师。”我问他：“此话怎讲？”他说：“就是自说自话，不讲理啊。”

他的评价使我想起法学院的辩论赛。各地的法学院，都会举办辩论赛，这是法律院校的盛事。我曾经几次被邀请作为评委，但我确实不欣赏他们的辩论模式。设定一个是非不定的辩题，正方四人，反方四人。因为要给评委留出时间，留给辩手的时间极为有限。通常一辩只有三分钟，其余辩手时间更短。由于辩题并不依据真实的案件，而是选择社会热点话题，没有证据可供展示，也很少有法律条文可供援引，辩论赛时常沦落成书本知识的展示和演讲口才的表演。辩手们语速极快，旁听的人稍微走神就很难跟上节奏。往往台上热火朝天，台下的人却不知其所以然。又因为辩论赛通常不归纳辩论要点，正反双方，各说各话，令听者一头雾水。

（由中国政法大学主办的第二届国际大学生华语辩论公开赛）

有一次，我作为嘉宾，发表评论说：我确实没听明白，大家在辩什么？可能我反应慢。真实的法庭，不是这样的。法庭的语言，是沉稳而缓慢的，方便书记员记录。重要的是，要方便旁听的人——要假定他们对案情一点不了解，明白事理并支持你。法庭辩论不是演讲，激情四射而无理据。法庭要围绕着证据和法律说话。与其话语滔滔地说上半天，不如直接上证据和法条，堵住对方的嘴巴。这样的辩论赛会误导大家。我评论之后，台下掌声如潮。看来，我说到大家的心坎上了。

法学院举办辩论赛，当然是必要的，但我认为，模拟法庭更重要。我的建议是，最好找到真实的案卷，并请资深法官主持辩论，而不是请明星或者没有司法经验的学生或老师主持。时间虽然可能更长久，但会更真实，更有益。

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辩论赛检察官

我在庭上，不仅遇到这种辩论赛律师，还遇到过辩论赛检察官，——脱离证据和法律，空口白牙地在法庭上咻咻不休。在一起全国有重大影响的案件中——为了不波及具体的人，也为了防止被误解我通过舆论，左右案件，请原谅我不具体说明案情——检察院调集了他们认为最优秀的检察官。我们检索了一下这些检察官的背景，多数是能言善辩的人，有一位在辩论赛中获过大奖。

我想，主事者可能误解了法律的真义。能言善辩是法律人的基本功，法庭辩论是案件审理中的重要环节，但这些永远都不是最重要的。最重要的是“你是否有一颗公正的心”，并基于这颗公正的心，去搜集证据，还原真相，防止冤案发生。无论是检察官还是律师，不能将个人或单位的胜负，放在首位。法律人的共同任务是，保证法律的正确实施，防止冤案。为此，我们要在法庭之外，将案件做实，用我的话来说就是“将案件做死”。我的意思是，在法庭之外，将案件可能的漏洞，用证据和法律条文，堵得死死的。这个案件，控方的证据和法律依据，漏洞百出。基础不牢，地动山摇，能言善辩有什么用？

一位检察官用演讲的语调，声情并茂地描述被害人的凄惨生活。检察官援引被害人的证言说，由于被告的诈骗行为，导致他的外孙女得了白血病，他都无钱帮她治疗。人们的情绪一下子倾向被害人。

律师反击了。

我们展示数份确切的证据，证明就在被害人声称无钱为外孙女治病期间，他却花几十万为一个女子买昂贵的手表，此外每月还给女子几万的生活费。旁听的人看见证据后，都笑了起来。检察官后来再也不提此事了。

法官判决案件，不可能仅仅依据所谓庭审效果，不可能因为一方能言善辩，就判你胜诉。庭审效果，主要看你在庭上展示的，在庭外搜集的证据、法律条文和判例。即使你能言善辩，在庭辩时占了上风，甚至一时误导了法官，但法官庭后一思索，不对，道理不是这样的，他想骗我。无论是辩护律师还是检察官，如果法官感觉你想误导甚至欺骗他，他就从心里不尊重你，这对你和当事人有什么好处呢？

我认为，理想的辩护是这样的：你勤勤恳恳地工作，将证据找出来给法官，将条文找出来给法官，将道理说给法官听，并且尊重法官的审理，遵守法庭礼仪，给法官以好印象。我一直认为并多次向同行强调这样的观念，律师其实是法官助理。他来到法庭，是帮助法官查明案件，分析案件的，不是来包打天下的，更不是来把水搅混。当法官尊重并认同你，在可能的情形，在法律允许的裁量范围内，你向法官求求情——律师经常帮人求情，请他法内施恩，帮帮你的当事人，法官往往会暗暗地帮你。社会上一直流传一个错误的说法，叫做“法不容情”。有过司法经验的人都知道，法律是有温度的，法官是有情感的，在法律限度之内，法律是容情的。

（何兵教授应邀演讲）

十几年前，胶东的一位法官和我闲谈。那时候，司法风气出了较大偏差，律师经常和法官吃吃喝喝，不清不楚。他说，我们这里有一位律师，从来不和法官吃饭，也不搞其他歪门邪道，但我们都尊敬他，因为他认真。

在法庭是公正时，在法官、检察官通情达理时，这样的辩护方法通常会起到效果，我遇到过许多这样的法官和检察官。但你偶而会遇到不讲理的法官和检察官，甚至胡作非为的法官和检察官。这时，律师就困难了。律师可能的方法是向有关部门投诉和控告。有时候这个方法很起作用，有时候不起作用。律师无法包打官司，讲的就是这个道理。

在安徽，我们遇到几位好的检察官。公安的起诉意见书认定，被告人诈骗一个多亿，此外，非国家工作人员受贿1400多万。我们把证据和法律分析给检察官听，商量说，诈骗罪肯定不构成，1400多万受贿款，其中有300多万定不了。如果你们不起诉，我们做被告的工作，认罪认罚。检察官说，你们的意见我们会认真研究，并报检委会讨论。不久，检察官再次约见我们，告诉说，我们的意见，检察院接受了。案件最终得到妥善的处理。

除非有案外因素，检察官一般是通情达理的。

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被误解的法官

为了掌握中国司法的真实状态，我曾在威海一家基层法院，当过四年人民陪审员。我们审理了一起继承案件。标的不大，但上上下下审了许多年，一直没有结果。原告到处投诉主办法官，说她故意拖延，有意偏袒。法官不得不向各种部门汇报，苦不堪言。她说：“何老师，你现在参与案件审理，看到了内部材料。他确实应该赢，但有领导干预，我一个小法官能怎么办？我只好拖啊，他还到处告我！”

十八大前，领导不当干预案件，所在多有，——现在好多了，但尚未能杜绝。审理期间，这位原告不知从何处得到我的电话。他给我打电话，说案子，并且想见我。我说，我不能见你，也不能和你说案子。但我提醒你，你不要再投诉法官了，这个法官是公正的。他相信我，再也没有投诉法官了。

法官的职业决定了，他们必须对案件保持缄默。在当事人对法官产生偏见时，当案件在媒体上汹涌澎湃时，法官无法公开地自我辩白。法官必须并且只能以他们的审理过程和裁判，自证清白。

这位原告后来赢了，而这位暗暗地帮他的女法官，年纪轻轻就因病离开了人世。

这些年来，我遇见许多公正的法官，也遇到坏法官，甚至很坏的法官。在一些学者的著述里，法官应当是法律帝国的国王，但法官们却自谑他们是司法民工，戏称最高法院是“总公司”，检察院是“隔壁公司”，他们都是打工的人。

三十多年前，我从事律师工作之初，县法院每年也就三五百起案件，法官们比较悠闲，可以从容地审理案件，而现在纠纷多的地区，法官比医生还忙，每人每年审理的案件就有三五百起，举止失措，司法的程序严重变形。法院已非旧日的模样了。

我有一个学生，在北京某区任法官。有一次同学们回校来看我。我问她，去年审了多少案件？她说：“1100起案件。除了三分之一裁驳的案件，比较简单，剩下的都要开庭，写判决。”我吃了一惊，问道：“你有几位助理和书记员？”她说：“只有一位助理和一位书记员。”我问：“那案件质量能保证吗？”她笑了笑，没有回答。发达地区的法官基本都在拼体力，而不是拼智力。这不仅是他们个人的危机，更是国家司法的危机。

因为少数坏法官，行为举止令人不可思议，在社会广为传播，败坏了司法的威信。大量日常被正确处理的琐碎案件，因为没有新闻价值，法官们的辛勤劳动，无人知晓。他们的功绩，被埋没了。

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老律师的真心话

律师们处在市场竞争中，总会在有意无意间，自我宣传。对于胜诉的案件，好比父母对待成功的儿孙，常常挂在嘴边念叨。对于败诉案件，好比父母对于不才的子女，羞于提及。这是律师职业使然。在律政剧里面，律师们鲜衣怒马，光彩照人。他们总是能力挽狂澜，恢复正义于人间。但事实不是这样的。

有一次，我请尊敬的田文昌律师——他是全国律协刑事辩护委员会主任，到中国政法大学开讲座。他说了一段真心话，给我留下不灭的印象。他语气沉重地说：“许多人说，田老师你救了许多家，救了许多人。每当人们这么表扬我的时候，我脑子里出现的却是那些我应该救出来，却没能救出来的被告人。”

田老师是个诚实的人，是位令人尊敬的长者和前辈。我也救过许多家，我也救过许多人，但时常在深夜，那些我没能救出的被告绝望的面孔，在我脑海里滑过，让我痛心，促我自省。

（何兵教授进行学术讲座）

近些年来，律师队伍急速膨胀，难免鱼龙混杂，泥沙俱下。不负责任的律师，所在多有。在东北，我遇到过一位律师，案件已经起诉到法院一周了，他竟然告诉我说：“不着急，案子还在检察院，还没有分配到具体检察官手上。”他竟然连案卷还没看。在安徽，一个几十名被告的大案子，卷宗数百本。开庭的前一天，竟然有律师在律师群里问，谁有电子卷宗？给他发一份。他连卷宗都没看，就劝被告认罪认罚。被告听了他的话，认罪认罚，他更加理所当然地不看卷。有一个企业，咨询律师事务所，某项业务能否开展？律师事务所出具书面意见，说是合法合规。而这项业务，其实涉嫌开设赌场，企业负责人陷入牢狱之灾，企业倒闭。

律师好比医生，能救人于生死，也能致人于生死。常规性案件，律师并无太大的精神压力。一旦遇上复杂的疑难大案，律师必须谨小慎微，如履薄冰。毕竟当事人的身家性命，全部托付给你了。

律师究竟是种什么职业，国家应当如何给律师定位？我曾经开玩笑说，我国的律师，实际上被看作社会闲散人员。考过法律职业资格，找到一家律师事务所，挂个牌照，就自生自灭地开展业务了。一些地方为了拉动经济，解决就业，大量地增加律师。律师事务所正在参照企业集团的发展模式，不继地扩展规模，集团化、商业化地发展，逐利压倒了公正。

国家正在加大对律师行业的管理，这是完全正确和必要的。但与此同时，律师队伍正在急速膨胀。律师行业的商业化导向，律师职业的市场化定位，将严重地侵蚀国家的司法甚至政治环境，对此，学界和实务界，无人警觉。我忧心忡忡，有人却说，你是杞人忧天。

文革后，国家重兴法治，已有四十余年，面对司法的种种困境，确实到了全面总结和反省的关键时刻了。我愿意不揣浅薄，贡献自己的经验和感悟。是为序。

二O二二年四月一日

注：

[1] 八十年代，我国县级律师执业机构，叫做法律顾问处，定性为事业单位。

编辑：王若瑾

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