评论 | 耿佳宁：被出轨方索要“补偿费”，也是犯罪？

耿佳宁

中国政法大学刑事司法学院副教授

2021年3月，张某在孩子上辅导班时与刘某某在酒店客房偷情，被尾随而至的张某丈夫路某某撞破并拍下视频。刘某某提出给予金钱补偿，路某某开价6万元，后因刘某某经济困难降为2.5万元。淄博市张店区人民法院一审以敲诈勒索罪判处路某某有期徒刑6个月，并处罚金5000元。淄博市中级人民法院二审维持原判。

面对“赔了夫人又折兵”的路某某，朴素的道德观念催生出如下疑问：婚姻关系中被出轨一方索要“补偿费”，难道也归刑法管？

欲回答此问题，先要搞清一件事：能否因刘某某与有夫之妇存在不正当两性关系，私德有亏，就认为其“活该”被敲诈？

当然不能！诚然破坏他人家庭应受道德谴责，但一码归一码，刘某某身上的“污点”与其成为侵财犯罪的“被害人”并不必然矛盾。举个简单的例子，张三看到李四盗窃王五12万元，要求李四支付10万元“封口费”，否则就向公安机关举报此事。我们不能因李四犯了盗窃罪，就认为他“活该”给张三10万元。李四盗窃的是王五的财物，张三无权因王五的财产损失而从李四处取财，故张三成立敲诈勒索罪，李四犯盗窃罪并不妨碍他成为张三敲诈勒索行为的被害人。

敲诈勒索罪中很重要的一环是使对方心生恐惧。对方为何会心生恐惧？实践中往往是因为被抓住了“把柄”。敲诈勒索罪的行为特点决定了这类案件的被害人往往不是“完美被害人”，然而，由于该罪具有很强的私密性和交互性，如果被害人不主动报案、提供证据，司法机关往往很难查证。从这个角度来说，不宜将全部火力都集中在这些“污点证人”身上，对其狂轰滥炸、穷追猛打，这可能会导致很大一部分被害人因顾虑影响，不敢检举犯罪，也不敢出庭作证，从而加大敲诈勒索罪的惩治难度，得不偿失。

那是不是说妻子出轨情夫合理，丈夫要钱就一定成立敲诈勒索罪呢？

不一定！我国在认定侵财犯罪方面，有明确的法律规定且形成了普遍认可的司法习惯：不受法律保护的财产权因素之存在，即足以排除非法占有他人财物的性质和意图，从而不以侵财犯罪论处，仅就其手段行为追究非法拘禁、故意伤害等的罪责。例证包括但不限于：（1）最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条（非法拘禁罪）的规定定罪处罚”；（2）最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第2款：“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”。

问题是，路某某作为婚姻关系中被出轨的一方，向妻子的情夫索要“补偿费”与赌徒向他的“手下败将”索要赌债，能否完全同等视之？恐不尽然！赌债虽不受民法保护，但确系事实性财产权益；而所谓“被出轨补偿费”非但没有法律根据，背后也无事实性债权债务关系作为支撑。由于难以认定出轨行为给被出轨方带来了需要用金钱赔偿（补偿）的损害，所以，正牌老公向情夫索财，只能算“事出有因”，但不能将“被出轨”之因直接等同于“足以排除非法占有的财产权因素”。如果情夫自愿给付，当然可以；但在情夫不愿给付的情况下，利用其害怕丑行败露的心理，以公开通奸视频相要挟，足以使对方出于恐惧心理违背意志处分财物的，可成立敲诈勒索罪。

议论至此，是不是意味着前述判决认定敲诈勒索罪完全不存在问题？

不是！成立敲诈勒索罪，“目的不正”与“手段不正”缺一不可。除了非法占有目的以外，行为人还必须通过威胁（恐吓）的方式向他人索要财物。在定性上，前述判决最大的问题在于，忽视了对威胁手段的审查，将所有不具有法律或事实基础的索财行为一律认定为敲诈勒索罪。

现实生活中，一朝撞破丈夫/妻子偷情，四目相对之间“一地鸡毛”、互放狠话的场景并不鲜见，但不是所有使用要挟方法的索财行为都构成敲诈勒索罪。本罪所要求的“威胁”，应具有现实紧迫性，其内容应限于“足以使对方心生恐惧的重大不利”。

以“陈某某敲诈勒索演员吴某某案”为例，北京市朝阳区人民法院认为，陈某某的行为分为两个阶段：第一阶段，陈某某在要求对方签订分手补偿协议之时，显然也以披露相关隐私为要挟索财，但对于是否接受等关键要素，吴某某仍有协商余地，客观上双方也达成了分期给付的协议，陈某某的要挟手段对于吴某某并无紧迫性，故总体上仍属于双方自愿的产物；但在第二阶段，陈某某单方违背已达成的协议，要求将钱款一次性给付到位，并以继续曝光吴某某隐私相威胁。

与第一阶段相比，第二阶段的胁迫程度具有现实的急迫性，从而导致双方关系由“自愿给付”转化为“强制索要”，同时结合陈某某所具有的非法占有目的，可以认定其行为性质在此节点发生根本变化，由此满足入罪条件。应当认为，威胁不具有现实紧迫性，不足以使对方心生恐惧的，不构成敲诈勒索罪。

将目光转回本案，仅从二审判决载明的情况来看，路某某进门时打刘某某肩膀的一拳以及把刘某某弄到山上活埋的言语威胁，均发生在刘某某主动提出可用金钱补偿之前，按常情判断应属一时激愤，不能肯定行为目的系勒索财物；路某某虽拍摄了刘张二人的裸体视频，但并未明示或暗示“不给钱就爆料”。所以，路某某用以索财的威胁其实仅限于对刘某某说“这件事处理不好咱谁都走不了”。结合路某某单枪匹马并无帮手的事实以及路刘二人身体力量的对比，该言语威胁对刘某某而言不具有现实紧迫性，不足以使其心生恐惧，故不宜将此评价为刑法意义上敲诈勒索的手段行为，刘某某给钱仍属于权衡利弊后作出的自主选择。

编辑：王若瑾

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