华政学报 | 雷槟硕 判例区分技术运用考察与借鉴

 判例区分技术运用考察与借鉴

作者简介

雷槟硕  上海交通大学凯原法学院博士研究生

目    次

一、指导性案例借鉴区分技术的需求

二、区分技术的内容

三、判例区分技术的批判性借鉴

四、结语

摘    要

为有效适用指导性案例，我们需要借鉴判例法中的区分技术。判例区分技术被用于个案的类比，能保证先例规范在后案中正确适用。为改善指导性案例的适用困境，有必要对判例区分技术的内容进行考察，并在此基础上批判性借鉴区分技术。要点选取论证以指导性案例中的“相关法条”为中心，替代区分技术中的实质理由，并作为对比中项。以法律关系为框架体系进行法律事实要点的对比，既能保证成文法国家的法律体制要求，还能通过附着于演绎推理的方式融贯个案类比推理与演绎推理之间的关系。最终实现法官“会用”指导性案例的目标。

关键词

指导性案例　区分技术　实质理由　事实要点　遵循先例

我播下的是龙种，收获的却是跳蚤。

——海涅

“等者等之，异者异之”是社会最朴素的公平需求，这种公平需求在司法裁判中体现为“类案类判，异案异判”。为回应朴素的公平需求以及实现“统一法律适用”的目标，最高人民法院在2010年公布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），正式推行案例指导制度。尽管案例运用或判例制度早在新中国建立之初就有推广和运行，但在最高人民法院发布“二•五”改革纲要之后，尤其是《规定》颁行之后，案例指导制度更直接明确地回应了“类案类判”的需求。因此，为有效落实案例指导制度的目标，贯彻作为具体施行措施的指导性案例，“类案类判”就成为关键。但“类案类判”不仅仅是一种价值理念，更是一种裁判技术。作为一项价值理念，其要求“类似案件类似裁判”，“不类似案件差别裁判”；作为一项裁判技术，其要求准确判断案件的“类似”与否。法官判断案件“类似”与否的关键就是区分技术。

判例法语境下，判例区分技术是法官坚持“遵循先例”原则的司法裁判技术，其内涵不仅宣示案件相似与否，还包括具体细致的技术性内容。因为区分技术经过了长久的发展与改进，其因普通法体系的建立而逐渐形成。在18至19世纪，因为“遵循先例”原则的要求趋紧，区分技术的运用受到约束，尤其是在19世纪末，严格“遵循先例”原则使得法官很难借助区分技术区分待决案件与先例。但过于僵化地遵从“遵循先例”原则，可能导致法官机械化处理待决案件，出现个案不正义的结果，并阻碍了法律的发展。基于此，英国上议院在1966年发布了惯例陈述，在该陈述中，上议院将“遵循先例”原则适度软化，使得区分技术的运用再次获得适用空间，为有效判断案件之间的相似性提供了可靠的方法。

此类技术性方法的阙如正是当前我国案例指导制度推行的短板，也是导致指导性案例适用出现困境的一个原因。因此，为改善指导性案例的适用，可以考察与借鉴判例区分技术。首先，我们需要结合我国成文法体制与演绎推理的司法推理要求，分析借鉴的必要性与正当性。其次，我们需要考察区分技术的内容。最后，对区分技术的借鉴进行批判性反思，以期获得适合我国指导性案例运用的区分技术。

一、指导性案例借鉴区分技术的需求

指导性案例与判例之间具有高度相似性。首先，两者都以个案为前提，两者都是生效裁判，经过机构性实践的安排成为特定规范性文本；其次，两者都具有特定的约束力，需要后案法官对其在符合条件的基础上予以援引适用；最后，案例适用必须符合类比推理的基本逻辑性要求，否则，缺乏逻辑保障会导致结论具有可疑性。因此，基于两者之间的密切联系，可以考察判例使用的经验，以期改善我国指导性案例使用的现状。因为指导性案例在我国推行一段时间以来，情况不尽如人意。即是说，判例区分技术可以为改善指导性案例适用提供可资利用的技术性方法。

第一，法官适用指导性案例存在技术性要求。指导性案例首先是判例。根据《规定》第2条第1款规定，指导性案例首先是一个发生法律效力的裁判。尽管指导性案例不仅是一个个案意义上的裁判，但其无法脱离判例基础。若法官将指导性案例作为待决案件中援引的规范性文本，需要考虑不同规范性文本在司法裁判中运用的具体要求。如果规范文本属于抽象规则型文本，法律推理方式主要是演绎推理，通过涵摄的方式勾连大前提与小前提，演绎地推出结论；如果规范文本属于具体案例型文本，法律推理方式是类比推理，行为主体通过比较个案之间的内部要素达到等置的效果。尽管指导性案例的格式与一般意义上的裁判文书具有差异，但在趋近性上，它更接近裁判文书的形式。而且，指导性案例脱胎于基础案件的裁判文书，使之与个案裁判具有密切关系。因此，指导性案例在外观形式和内容组成上属于具体案例型文本。所以，适用指导性案例首先需要满足个案比较意义上的对比技术性要求。这种技术性要求在判例法中就是区分技术，区分技术不仅包含对比的要求，还包含对比何种要点的规范性要求、如何选择要点的要求及选择特定要点的实质理由支撑性要求。在同属判例这一判断成立的前提下，类比推理的技术性要求就成为指导性案例必须满足的条件。与其完全交由法官在指导性案例适用中自行摸索，不如通过借鉴域外经验以减轻我国法官在适用指导性案例过程中的负担。并且，“法官及法律共同体的法律经验、法律知识素养和法律专业技能对于妥当进行类比推理和类似案件判断具有重要意义。”因此，指导性案例本身的特点对区分技术提出了技术性的借鉴要求。

第二，当前指导性案例适用困境的现实性需求。当前指导性案例的适用困境存在多种原因，首先，指导性案例的性质不明确，使法官、律师以及当事人对指导性案例性质的界定存在较大分歧，即使在法官内部也很难达成一致意见。不同性质的渊源存在不同适用方式。法的正式渊源都是抽象规则型文本，规定于《立法法》之中。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《引用规定》）第1、2、3、4、5条的规定，抽象规则型文本援引形式相对明确。《引用规定》第6条对除第3、4、5条规定以外的渊源使用方式进行了规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”因此，指导性案例的性质使其援引方式不明确，具有极大的模糊性。其次，《规定》第7条与最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）第9条规定，待决案件与指导性案例相似的，待决案件法官“应当参照”指导性案例。该两条规定具有一定的歧义性，因为“这和常识相悖，‘应当’通常与‘依照’‘依据’搭配使用；而‘参照’通常则与‘可以’搭配使用。因此，‘应当’与‘参照’两个词汇是否能够搭配使用值得商榷。”并且，《规定》第7条与《细则》第9条规定在语法上存在不符合逻辑的问题。“‘语法不符合逻辑’的第二层意思是：有些话虽然用严格的逻辑眼光来分析有点说不过去，但是大家都这样说，都懂它的意思，听的人和说的人毫无隔阂，毫无误会。站在语法的立场，就不能不承认它是正确的。”相反，该两条既在语法上不符合逻辑，在日常用语上也与人们常识悖反。这就造成了法官在认知上的困境，为何“参照”是“应当”的？如果将“参照”理解为参考适用就意味着法官有自由裁量权，加之《引用规定》第6条规定法官可以对法的正式渊源以外的规范性文件之合法性进行审查，更强化了法官对参照文件的自由裁量权。但“如果法官可以自由决定是否援引指导性案例，则指导性案例制度就没有任何权威性，其将会形同虚设，毫无意义。”因此，在面对指导性案例适用问题时，法官会觉得无所适从。再次，法官使用指导性案例的技术阙如。前文已经指出，法官的经验、技术、素养等同判例使用密切相关，但我国法官长期接触的是演绎推理的涵摄，较少接触类比推理与个案比较。“长期沉浸于制定法和司法解释环境中的法官们，对于指导性案例及其适用的陌生是相当根深蒂固的。”“巧妇难为无米之炊”，在缺乏技术依凭的状态下，法官会更倾向于用已知、熟悉的技术手段解决问题，而指导性案例适用技术并不为我国法官所熟悉。最后，隐性适用的倒逼。与不使用或逃避使用指导性案例不同，司法实践中，指导性案例存在大量的隐性适用问题。导致这种情况的原因很多，一方面，法官想转移风险和规避责任，或言之，受到实用主义与规避不利因素考量的影响；另一方面，隐性适用可以减轻法官的论证负担，既可能“懒得说”，也可能是“想说却又不知该如何说”以及“想说却不敢说”。

因此，指导性案例适用陷入困境是因为指导性案例“不能用”“不好用”，以及法官“不敢用”与“不会用”指导性案例。一方面，基于相关指导性案例“不能用”“不好用”，需要进一步规定明确指导性案例的性质，提升指导性案例的品质；另一方面，我们需要借鉴判例区分技术方法，解决法官“不敢用”与“不会用”指导性案例的问题，改善指导性案例的使用环境。后者正是本文的核心主题。

二、区分技术的内容

指导性案例存在判断案例相似性的技术性需要，判例区分技术则可以提供案例相似性判断的技术方案。借鉴区分技术首先要了解区分技术的内容。

（一）通过案例看区分技术

为直观展现区分技术适用的样态，可以通过具体的判例适用作为例证进行观察，以“Mcloughlin v. O’Brian案”（“麦克洛克林诉奥布莱恩案”）为例展开说明。该案的基本案情是：

1973年10月19日下午4时左右，原告麦克洛克林夫人在邻居处获悉她的丈夫和三个孩子遭遇车祸，她于下午6时赶到医院，目睹了她丈夫和子女的惨状，并且，她的一个女儿已经身亡。麦克洛克林夫人因此倍受打击，随后，她起诉了车祸事故中的司机以及其他当事人，向他们主张精神损害赔偿。她的律师援引了两个案例：一个案例是Marshall v. Lionel Enterprise Inc案，该案的案情是一位妻子在丈夫事故发生后立即赶到现场，这位妻子看到丈夫的尸体，因此受到了精神打击；另一个案例是Chadwick v. British Transport案，该案的案情是一位男子——与事故受害人无亲属关系——在救助受害人过程中受到精神损害。两案的裁判结果都是支持精神损害赔偿。基于此，麦克洛克林夫人的律师援引这两个先例，用以支持当事人麦克洛克林夫人主张的精神损害赔偿金。

该案进入初审法院后，法官认为麦克洛克林夫人的情况与律师主张援引的两个案例不同，其他两个案件的原告都是在事故现场，而麦克洛克林夫人则是在两个小时后接到通知赶到医院。这就意味着麦克洛克林夫人的损害不具有可预见性（foreseeable）。根据“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”的规则，本案的被告无法预见事故发生后两小时赶到的人会受到精神损害，因此被告无需对麦克洛克林夫人的精神损害负责。最终，初审法官认定本案区别于麦克洛克林夫人的律师援引的两个先例，驳回了麦克洛克林夫人的索赔主张。随后，麦克洛克林夫人上诉到上诉法院，上诉法院肯定了初审法院的结论，维持原判，驳回了麦克洛克林夫人的诉求。但上诉法院认为麦克洛克林夫人的精神损害是可以预见的。即是说，上诉法院并未采用初审法院的理由，而是选择了其他理由，它的理由是“政策”（policy）。上诉法院认为，如果判决支持麦克洛克林夫人，裁判结果会扩大赔偿责任的范围，进而导致更多的人寻求精神损害赔偿，使得法院不得不面对本来不会进入到法院中的大量类似案件，会使法院案件积压的压力变大。并且，非事故现场的精神损害不易证明，诉讼上的不确定性会导致当事人病情拖延乃至恶化。所以，上诉法院的裁判结果仍是区分前后案。麦克洛克林夫人不服上诉法院的裁判继续上诉，上议院撤销了上诉法院的裁判并指令其重审。上议院一致认为：该案的政策理由不足以区分前后案，并对上诉法院的理由进行了相应的辩驳。

通过梳理该案的基本问题可以发现，“遵循先例”并非绝对的，尤其是1966年惯例陈述之后，严格先例原则得到了修正，法官可以背离先例。但法官背离先例需要对两案进行区分，区分则需要法官对比先例与待决案件的要点。初审法院法官将“是否在事故现场”作为对比的要点，并且认为该点具有决定性作用。如果原告“在事故地点”就意味着过失行为人能够预见受害人会受到精神损害，过失行为人就需要负精神损害赔偿责任；如果原告“不在事故地点”，则意味着过失行为人无法预见受害人会受到精神损害，过失行为人就不需要负精神损害赔偿责任。因为麦克洛克林夫人并不在事故现场——最狭窄的字面含义范围内——所以过失行为人无法预见麦克洛克林夫人会受到精神损害。而上诉法院则认为麦克洛克林夫人的精神损害具有可预见性，这意味着该点仍属于一个需要对比的要点。并且，上诉法院法官认定麦克洛克林夫人在事故现场——知晓后立即赶往医院——这是可以合理预见的。所以，无论是初审法院、上诉法院以及最后的上议院都对该问题进行了回应，说明遵循先例需要法官将两案之间的要点进行对比。再者，在该案中，法官进行的工作不仅有要点对比，还有理由陈述工作。理由陈述是指法官选取了某个特定的要点作为对比要点，无论法官认定两案相似还是差异，都需要给出认定的理由。尽管初审法院法官对过失行为人无法预见非事故现场的损害的认定，被上诉法院推翻，但初审法院提出该论点的目的，是为证成提供实质理由：第一，过失行为人只对可以预见的第三人负赔偿责任；第二，不在事故现场使过失行为人无法预见第三人的损害。两条实质理由构成要点对比的关键。因此，当上诉法院反对初审法院的第二条实质理由时，经由该两条实质理由论证的区分要点就不再成立。相反，上诉法院提出了另外一个实质理由。无论如何，通过观察两级法院对案件区分的方法可以看出，区分技术有两个基本要点：第一，合适的对比要点；第二，支持该要点的实质理由。

（二）区分技术的要点

“麦克洛克林诉奥布莱恩案”给出了法官适用区分技术的两个基本要点，但实际上，区分技术还具有更为细致的内容，包含着系统化的步骤。

第一，要点分为关键要点与非关键要点。判例中不存在具有普遍性的抽象规则。并且与成文法规则不同，判例是具体的案例文本，无法直接实现涵摄的功能。因为涵摄功能的实现，需要规范具有抽象性、概括性以涵括不同的具体情形，而判例不具备这样的特征。相反，判例一般通过类比的方式被适用。因为类比“不是逻辑推论，而是一种比较或者等置。人们完全可以称之为‘个案比较’（Fallvergleich）。”但是类比有其依赖的前提：个案之间要点的对比。只有两案要点满足相似性的要求才能保证等置是合理的，因为“类比推理是有关事物之间的比较；它是把人们对已知事物的认识拓展到未知事物上；它是一种或然性的推论，而不必然是颠扑不破的真理，其正确性取决于许多因素。”确定法官需要对比待决案件与在先案例的要点之后，问题被推进到法官需要对比哪些要点。对于需要面对大量案件的法官而言，一个案件中包含的要点尽管不是巨量的，但任每一案件都需要法官重新寻找不同要点也是较大的负担。案件当事人的姓名、公诉机关的地址、肇事逃逸者驾驶车辆的品牌、过失致人死亡中被害人的性别等细节，法官无疑会逐渐了解。但法官无需将这些细节都作为类比推理的要点，因为对于案件处理来说，有些细节或者要点是不重要的。假定一个案件的要点包括a、b、c、d、e、f、g，该案问题处置的规范方案核心是A、B、C（小写字母是指案件的具体情况，大写字母是指案件的一般性质），关于该案的处理是P：a、b、c、d、e、f、g/A、B、C→X。其中只有a、b、c对于该案是重要的，因为a→A、b→B、c→C。因此，案件之间对比的要点是指关键的要点。

第二，法官选取特定要点需要有实质理由支撑。在案件的符号化处理中，我们可以假定A、B、C是重要的，但具体的案件无法仅通过符号化的方式妥善裁判。因为符号化乃是将具象世界单义化，通过公式化的数理逻辑形式处理类比对象。一旦涉及具体案件，符号背后的具体内涵就无法完全符号化。因为法律并非完全单义的，符号在具体案件中表现为不同权重的要素，“类比对象随着语境的变化而产生新的内涵，承载丰富的意义。”所以，在案件对比中，法官选取对比位点需要价值理由的支撑。因为在个案中认为特定要素是重要的，其本身就是一个价值判断，价值判断活动需要依赖实质理由的内容。而且，司法裁判并非一个单纯的决断性判断活动，其还需要赢得公众认可，尤其是案件当事人的接受。因此，裁判说理就是必然要求。相应的要点选取也需要给出实质理由，以期赢得公众的支持。再者，判例制度之所以能在1066年诺曼征服之后脱颖而出，也是因为其在习惯法转化为判例规则的机构实践中赢得了公众的认可。故此，要点选取工作的进行需要说明要点选取的实质理由。如“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中，初审法院之所以选择“不在事故现场”作为对比要点，是因为该要点得到了“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”这一理由支持。

第三，后案法官负责抽取裁判规则。“真正用来裁判当前案件的裁判规则由决定法院作出。而从先例的判决理由中所蕴含的规则到最终可适用待决案例的裁判规则的转换过程正是判例法制度下法律推理的实质与核心。”如果裁判规则抽取由后案法官负责，则区分工作全部交由待决案件法官进行。既然案件对比与裁判规则抽取工作交由待决案件法官，不特定的后案发生时，如何保证不同法官能在类似案件中选择相似的要点，就成为区分技术的另一个难点。因为严格先例原则转化为柔性先例原则，赋予了法官更大的自由裁量权。与成文法国家不同，判例法中不存在唯一确定的规则给法官设定范围，必须采取其他措施解决这一困难。解决这一问题的方案是：首先，通过陪审团与法官分享判决权以及将不确定（underdetermined）作为发展框架进行适用。透过陪审团进行事实判断约束法官的权力专断，通过法律中不确定的部分作为发展性框架推动法律（包括判例法）良性发展。同时，也使得法官在有限的范围内进行规范抽取与案例对比活动。其次，借助法律职业共同体分享的法感以及法律概念、法律价值体系等共同知识。必须认识到的是，法官并非在一个非法律世界进行创造性的活动。相反，判例法系国家的法官是在一个充斥判例的世界进行司法裁判活动，任何一个法官都无法脱离整个法律职业共同体进行完全独立的司法活动。法官群体在有意无意地践行着“承认规则”，共同的“承认规则”实践作为经验与群体规则具有向心力。这种向心力会对法官形成批判性压力，一旦某个法官脱离共同体经验与职业规范，他就会感受到其他法官的批判性压力。“法官是在社会之中，而不是在社会之外思考法律；普遍的知识环境，以及反映和保护该环境的共同语言，对特异性（idiosyncrasy）施加了现实性的制约，对想象力施加了概念上的限制。正规法律教育及挑选法律人担任司法、行政官员之过程不可避免的保守性，进一步增强了向心力压力（centripetal pressure）。”为此，无充分理由的待决案件法官一般不会选择背离先例。而且，法官并非独立于社会存在的；相反，法官深深嵌入在整个社会之中，因此他需要明晓基本的社会经验。这些社会经验不仅构成对法官行为的必要向心压力，还构成裁判的必要补充。“现代社会中的法官要胜任审判工作，需要大量的实践性的、具体的社会经验作为其形成正当性裁判的有益补充。”尤其是对于适用类比推理的案例对比而言，这种推理方式是建立在认知水平、生活经历、职业经验等自身要素与外部环境互动的基础之上。最后，审级与裁判说理的双重作用。“遵循先例”不仅仅依靠判例内容的说服力，还凭借审级产生约束力。同时，在审级制度的基础上，如果法官选择背离先例需要进行裁判说理。即是说，对先例的要点选取需要实质理由支撑。同样，要点对比之后的背离工作更需要说理工作。“判决书说理的关键在于，基于案件的关键事实找到适合于本案的规范依据。”因此，关键事实相似的依据可以通过先例获取，但关键事实不相似的，则法官不能借助先例中的规范依据裁判待决案件。

综上所述，区分技术是“遵循先例”原则指导下的司法适用技术。该原则包含“类案类判”与“异案异判”两种内涵。无论何种内涵的实现，法官都需要进行先例与待决案件之间的对比工作，这便是区分技术的作用所在。区分技术要求后案法官在选取先例与后案关键事实要点的基础上进行对比，满足相似性要求的，抽取先例中的裁判规则解决后案的问题；否则，法官需要背离先例，但需要给出背离的实质理由。而且，案件相似与否与后案法官对先例裁判规则的认识密切相关，即事实相似性判断与个案裁判规则相似性判断是联结在一起的。其中，要点选取凭借的是一般社会经验与职业共同体共同知识基础之上的实质价值判断。

三、判例区分技术的批判性借鉴

“中国实行案例指导制度，是同世界两大法系的逐渐融合趋向分不开的。”首先，我国属于成文法体制国家。在司法裁判活动中，法官倾向于运用演绎推理的涵摄方式裁判案件。演绎推理的涵摄依赖作为大前提的抽象性概念，但抽象性概念并非总是能够成功涵摄。在“日常生活中，经常会对事物的归类在边界情况下陷入模糊，使得人们无法按照涵摄的方式将小前提定义中的全部要素归于大前提中所描述的客体种类之中。”即是说，演绎推理无法解决其前提的全部问题，涵摄的前提需要具有全域的稳定性、确定性。但具备全域的稳定性、确定性在属于规范性事业的法律领域是不可能的。其一，“经验科学……逻辑上不可能从有限数量的单称语句中，推导出无限的全称命题。”除非证明法律是1+1=2的自然科学类的描述性事业。其二，涵摄使用的演绎推理大前提并非单义的，与数字概念不同，无论语义、语用还是语法上，法律概念都存在边界情形与歧义可能性。因此，我们无法完全单独借助涵摄解决所有法律问题。在涵摄无力解决的情形下，借助与演绎推理相互竞争的其他推理逻辑是可行的选择。两大法系作为两类推理逻辑的典型代表，为我国司法改革提供了域外经验，大陆法系提供演绎推理的涵摄经验，英美法系则提供类比推理的个案比较经验。案例指导制度就是在两大法系融合的背景下展开的。因此，指导性案例需要融贯演绎推理与类比推理两种方式。而且，我国的成文法体制与演绎推理的推理方式，要求指导性案例适用必须遵从相应的体制和技术。因此，我们借鉴区分技术改善指导性案例的使用环境并解决指导性案例适用遇到的问题。但这绝不等于照搬照抄。在区分技术内容的基本要点基础上，我们还要结合成文法体制对指导性案例提出适用要求。为此，需要着重处理以下四个问题：第一，要点是何种要点？第二，要点选取的依据是什么？第三，要点选取也需以实质理由为基础吗？第四，类比推理活动如何回归到演绎推理的涵摄中去？

（一）对比要点是法律事实要点

通过区分技术对比要点不仅是判例法的特定要求，还是作为区分技术基础的类比推理的逻辑性要求。因此，批判性借鉴之后的区分技术必须符合类比推理的逻辑性要求。前文指出，对比的要点分为关键要点与非关键要点，关键要点是得出最后结论的决定性要素；非关键要点同最终结论的得出无直接密切的联系，如故意杀人罪中当事人的体重与案件审理并无关系。因此，在要点对比之前，法官需要选取对案件本身具有重要影响的要点。并且，对比的要点是法律事实要点。“确定比较点的过程并非一个单纯的事实发现过程。”在判例法中，先例经由发现规则得出个案规范，到后案发生时，后案法官是在规范事实的基础之上对比两案。而且，法律属于规范性的事业，立法、司法等机构化实践将事实要素建构性的赋予规范意义。因此，在先例中的事实无法完全脱离规范性的裁剪。相应的，后案的要点选取与对比工作就是以先例裁剪后的规范事实为基础。仍以“麦克洛克林诉奥布莱恩案”为例，初审法官选取的对比要点是事故现场，但何为事故现场？从自然事实角度来看，事故现场仅是指客观事实发生的场所，并不具有规范性意义。但从规范性角度来看，事故现场是指引发法律关系产生、变更、消灭的法律事实发生的场所。并且，客观事实也并非纯粹客观的，在社会的规范性视野下，其具备了特定场所的建构性内涵。如同会议场所中举手并非身体组成部分的单纯运动，还包含了主观意志基础之上的“同意”。也即是说，客观事实因社会建构（道义态度）获得了主观规范性的内涵。因此，尽管法官对比的是事实要点，但该要点是法律事实要点。因为“这些问题既不是一个单纯的事实问题，也不是一个单纯的法律问题，而是事实与法律、事实与规范、事实与价值相混合的问题。”所以，法官运用区分技术在个案中对比的要点应是法律事实要点。

（二）要点选取的实质理由以“相关法条”为中心

为实现对比目标需要选取特定的法律事实要点，以期实现类比推理的对比要求。但选取哪几个法律事实要点作为对比要点却是无处着手。“泛泛地问两个对象相同还是不同，是没有意义的。同或异总是相对于某些确定的方面、某些确定的性质而言。”某些确定的方面或者某些确定的性质是进行对比的抓手，避免了贸然追问两案异同的突兀。对于一个案件从不同角度切入会产生不同关键问题，在“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中，初审法院认为事故现场是一个核心问题，是需要法官进行对比的关键事实要点。但这不意味着麦克洛克林夫人的律师援引的两个先例仅有事故现场这个问题是重要的；相反，这只能意味着对于该案来说，前两个先例对事故现场的确认是重要的。即是说，先例的事实要点选取在判例法中是经由后案法官选取的。后案法官选取并非毫无依据的，其选取的要点必须有实质理由支持。用于相似性判断的要点选择也需要正当性理由保证，如该案中法官援引的“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”。即是说，该案法官选择对比要点的基本逻辑是：实质理由（“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”）→实质理由核心（“合理预期”：预见损害）→法律事实要点（第三人未在第一时间赶到事故现场受到精神刺激：不可预见损害）。因此，初审法院认为该案中法律事实要点得不到实质理由的支持，因为对于被告来说，第三人第一时间赶到或直接在现场会受到损害是可以预见的。两案在事实要点上不相似，所以实质理由无法支撑麦克洛克林夫人的诉求。也即，区分技术适用的先例规范并非完全由先例提供，相反，是后案法官根据后案情形在先例中从不同角度进行抽取获得的。简化其流程就是：

1.案件争议→争议涉及的法律问题

2.争议涉及的法律问题→可能的实质理由

3.可能的实质理由→实质理由的核心

4.实质理由的核心→先例

5.先例→先例涉及该问题的解决规范

6.先例涉及该问题的解决规范→规范对应的事实

7.规范对应的事实 vs. 后案相对应的事实

即是说，首先根据后案发生的案件争议明确法律问题的范围（步骤1），通过法律问题明确相关实质理由及实质理由的核心问题（步骤2-3），再根据该实质理由寻找相关先例（步骤4）；随后在先例中找到解决该问题的判例规范（步骤5），根据判例规范中的核心问题找到案件对应的法律事实要点（步骤6），再依据先例中找到的法律事实要点在后案中寻找对应的法律事实要点并进行对比（步骤7）。如果步骤7的结果是相似，则将步骤5获得的先例规范传递到后案中，也即遵循先例；如果步骤7的结果是不相似，则排除步骤5获得的先例规范适用，也即背离先例。“麦克洛克林诉奥布莱恩案”的初审法院便在完成步骤7后认为事故现场这一法律事实要点不相似，而上诉法院尽管也认为两案不相似，但在步骤7的结果却是相似。即是说，在同一实质理由支持下，法官可以进行法律事实要点对比，以期实现遵循先例或背离先例的效果。如此一来，先例并非某一个后案的先例，亦非特定问题的先例。而是交由后案法官判断，后案法官判断的标准是在先案例中是否存在与待决案件相似的事实要点；同时，后案法官具有较大的自由裁量权。这意味着“就如何规范的问题交由法院或法官去自行发展，在不同的情形下，需要他们自行考虑个案中利益的重要性，在竞争中达至一个平衡。”

但我国指导性案例借鉴区分技术却存在一个根本性的阻碍：我国属于成文法国家，后案法官并无这么大的自由裁量权。指导性案例中的“相关法条”部分已经设定了实质理由使用的范围。或言之，“如果对于待决案件与指导性案例是否属于同案的判断不受制于裁判要点，关于待决案件与指导性案例是否属于相同案件的判断就无法得到有效制约。”而且，指导性案例并非能够独立存在的规范性文本，因为指导性案例中的“裁判要点”是对法律规范的解释。即使是司法解释也不存在完全独立于法律的地位，“法律与‘解释’之间，在地位上是独立—派生的关系，在功能上是主要—辅助的关系，在时序上是先在—后现的关系。”因此，指导性案例也无法经由后案法官抽取不同的个案规范，这是指导性案例同先例的一个重大区别。即是说，从后案法官的自由裁量权与前案地位上看，指导性案例与先例都不在同一层次上。举例来说，如果第23号指导性案例属于判例法中的先例，其“裁判要点”则并非唯一的先例规范，根据后案的不同需要，可以抽取不同的先例规范。对“知假买假者”是否适用10倍惩罚性赔偿，法官可以抽取第23号指导性案例的“裁判要点”作为先例规范。对“橄榄油与葵花籽油配比不明确的食用油”是否是超过保质期的食品亦可以抽取其他先例规范。抽取不同先例规范依赖后案法官认定后案中的法律争议，按照上述逻辑步骤推演即可。但案例指导制度不允许后案法官自行将指导性案例扩张或限缩，因为先例式使用是从后案到先例再回归后案的过程，指导性案例的使用必然以指导性案例中“裁判要点”解释的“相关法条”以及指导性案例为起点。这既是指导性案例“以案释法”的必然要求，亦是最终采用演绎推理解决待决案件的要求。否则就违背了后文将要论证的附着于演绎推理的要求。因此，指导性案例选取对比的法律事实要点不能机械地使用区分技术。

相对于判例法中的先例，成文法体制下的案例制度决定了法官的自由裁量权将受到更大的限制。在判例法中，后案法官如何确定一个适当大小的实质理由，可能决定了前后案是否相似。如“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中关于“事故现场”概念内涵的界定，初审法院与上诉法院对原告两个小时后赶到是否认定为事故现场存在对立的观点。而且，该案还反映了一个问题，初审法院、上诉法院以及最终的上议院选择的对比要点仅有一个，就得出类比推理相似与否的结论，可能存在不符合类比推理要求的质疑。初审法官并未充分解释为何该法律事实要点属于决定性的事实，以及该法律事实要点是否能够在权重比上对其他法律事实要点形成压倒性的优势，这不符合类比推理的要求，更无法在成文法体制下实现。因为我们必须将事实与规范之间的关系进行充分说明，“防止边缘事实不同而彻底‘架空’指导性案例。”因此，在成文法体制下，法官必须受到成文法规范限制。即是说，在选取实质理由时，法官并非任意的，法官必须在指导性案例允许的范围内选择。而且在指导性案例范围内选择的实质理由仅能以指导性案例中的“相关法条”为中心，一者，指导性案例是“以案释法”，它的适用应紧紧围绕其（裁判要点）所“释”的法——“相关法条”——展开，符合后文附着演绎推理的要求；另一者，提供可资利用的比较中项。比较活动的进行需要角度或抓手，判例法中的角度由后案法官在后案争议中总结发现，即上述步骤1。但在指导性案例中法官并不具备这项权力，无法径直从后案争议中总结得出指导性案例的先例规范，通过步骤1→……→步骤4确认先例中的问题。相反，指导性案例的适用是从前往后，或是从步骤4→……→步骤1，由指导性案例“相关法条”作为实质理由的论证核心并作为比较中项。因为“离开规范的比较是偶然、任意和无方向的。只有当人们拥有某个规范、规则或比较中项时，才能进行有意义的比较。”

由此，指导性案例中的“相关法条”具有以下三个作用。第一，限制后案法官的自由裁量权，防止法官任意地选择对比的法律事实要点与实质理由。“规范我们的判断、防止进行类似判断时的专断和失误。”第二，减轻法官的论证负担。无需不特定的后案法官在不特定的后案中每次都重新寻找新的指导性案例（个案）规范。因为对于大多数案件来说，成文法规范依然可以提供明确的解决方案。同时，我们不能期待指导性案例解决所有的疑难案件，疑难案件的解决存在其他应对方案和解决程序，而且指导性案例也是经过类似的疑难案件解决程序获得的。第三，提供实质理由支撑。判例法中的区分技术需要依赖后案法官寻求实质理由的支撑，作为个案比较的类比推理不纯粹是逻辑推理活动，无法仅仅依靠假定符号逻辑得出具有合法性、正当性以及合理性的结论。即类比推理保证的是案例对比的逻辑正当性，两案异同判断更重要的是实质正当性评价，类比推理之外还需要法官提供支撑其基础的实质理由。实质理由能够保证类比推理逻辑（如果案件X1有A、B、C，案件X2有A、B，因为X1与X2在A、B上相似，则X2也有C）的成功跳跃，即实质理由保证类比推理逻辑在两个个案类比中是正确的。第四，提供类比中项。“缺少比较的中项（tertium comparationis），缺乏一个一般性规范（类比）是行不通的；狮子与狗彼此相同还是不同？每个人都会说，在‘哺乳动物’的视角下是相同的，而在‘大猫’的视角下是不同的。”从判例法到案例指导制度，比较中项由实质理由变更为以“相关法条”为中心，不仅可以提供前三项的优势，还符合附着演绎推理的要求。如第23号指导性案例的“相关法条”是现行《食品安全法》第148条第2款（案件审理时为旧《食品安全法》第96条第2款）。

最后，做一个小结，将区分技术要点选取的过程以及实质理由支撑的过程通过逻辑符号的方式呈现出来：

1. GC-XX（XX号指导性案例）→R-XX（相关法条为某某法第XX条规定）

其中R-XX（x1、x2、x3、x4、x5，x5=x5-1/x5-2/x5-3）

2. GC-XX：a1、b1、c1、d1、e1/A、B、C→D（R-XX（x1、x2、x3、x4、x5，x5=x5-1））

3. C-？（待决案件）→R-XX

4. GC-XX vs. C-？→GC-XX≈C-？

其中R-XX（x1、x2、x3、x4、x5，x5=x5-1）决定了两案选择对比的要点是A、B、C

5. 【R-XX + ［GC-XX（x5=x5-1）］（裁判要点）】+ C-？→J（结论）

与判例法中的区分技术不同，指导性案例适用的起点并非从待决案件到指导性案例，而是从指导性案例到待决案件；亦非后案法官根据后案的法律争议选取特定实质理由，进而确定对比法律事实要点，而是以指导性案例“相关法条”为中心阐明实质理由支持法律事实要点的选择。同时省略了步骤5中的先例规范抽取工作，直接以“裁判要点”作为可资利用的个案规范。相似的是，两者都需要完成判例法中的步骤7，也即事实要点对比工作。

（三）要点选取以法律关系为框架体系

实质理由为逻辑推理和要点选取提供了理由支撑，但并未直接给出选取要点数量的要求。因为在最初援引的逻辑符号中，类比推理的关键事实要点假定的是3个，但“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中，初审法院与上诉法院都只对比了1个法律事实要点。问题是要点数量是否有严格的类比逻辑限制，还是由法官自由裁量？

首先，类比推理从未指出对比要点数量有科学合理的范围或固定的数量。类比推理作为逻辑推理仅关注过程与形式，而不关注内容，所以，要点数量不存在类比逻辑上的严格限制；其次，选取对比的事实要点要求法官发挥自由裁量权，但并非是完全的自由裁量权，需要对法官的自由裁量权予以限制。判例法中，要点数量的确定依赖的主要是法律共同体的素养、知识等共同经验，还有审级形成无形压力和案件本身争议对对比范围的基本限制。同时，实质理由也使法官的自由裁量权不能任意行使，否则，可能会导致当事人乃至公众的不满，呈现“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中上诉的境况。但即使如此，法官仍没有一个相对确定的对比框架。因此，为减轻法官论证负担，防止法官隐性适用指导性案例，同时合理地限制法官的自由裁量权，需要为我国法官提供具有可操作性、具备简易性的要点对比框架。

当前学界提供的框架主要有以下三种。

第一，区分关键事实与非关键事实，选取关键事实进行对比。持该种观点的学者较多，一定程度上受判例法国家中既有观点的影响，即“（1）识别一个权威的基点或判例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；以及（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。”之所以选取关键事实对比，是因为“只存在非本质的差异时类比就是容许的，相反，存在本质性的和显著的差异时类比就是不容许的。”这种观点确实是正确的，但并未直接解决此处的问题，或者说，这种观点没有说明法官需要认定几个关键事实作为对比要点。因此，该种观点还需要进一步的补充完善。

第二，选取构成要件作为对比要点。与判例法不同，指导性案例在构成部分中直接提供了法律规范（相关法条）。该种观点具有明显的优势，其一，构成要件为我国法官熟悉；其二，构成要件作为对比要点具有更明晰的表征，容易观察。同时，关键事实可以细分为对比要点，解决上述第一种方案的难题。如第23号指导性案例的“相关法条”是《食品安全法》第148条第2款，可以将该款分解为以下几个部分：M1（生产不符合食品安全标准的食品），M2（经营明知是不符合食品安全标准的食品），M3（消费者），M4（食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵），R1（消费者除要求赔偿损失外），R2（支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金），R3（增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元），E（除外）。构成要件的组合便是M3+（M1 or M2）→R1+（R2 or R3）；M3+M4→E。即是说，将法律规范设定为“假设+法律效果”的模式。在将指导性案例中关于法律效果的方案传递到待决案件之前，需要以该假设为法律事实对比要点的位点。并且，只有该类要点对比结果为相似的，法官才能将法律效果传递到待决案件。但该观点目前存在以下两个困难。首先，该方案的最初目的在于弥补法律漏洞。从最严格的意义上说，该种方案运用的是类推适用，而非类比推理。尽管两者具有相似性，却不尽相同。类推适用是法律方法中的条文解释方案，而类比推理则属于司法裁判中的裁判技术。并且，类推适用一般在大陆法系语境下展开，而类比推理则主要在英美法系语境下展开。其次，也是最致命的缺点——对比的目的在于寻求指导性案例中的“裁判要点”辅助填补“相关法条”的空缺结构，也即“相关法条”在待决案件中存在歧义，或者对于待决案件法官而言，法律规范中的构成要件是模糊的。在这种情形下，拿模糊的构成要件作为对比要点，不仅不利于要点对比的进行，还存在逻辑上自我证成的弊端——模糊的法律事实要点对比→相似→采纳模糊的法律事实要点。无法充分证成最终待决案件需要的前提，反而“以子之矛攻子之盾”。仍以第23号指导性案例为例，其目的在于证成“知假买假者”是否属于消费者，在“构成要件+法律效果”中属于构成要件M3，如果M3属于构成要件，意味着M3亦是对比要点。一方面，M3存在问题，需要借助案例对比解决；另一方面，M3又作为解决问题的对比要点。对比结果相似的，指导性案例中对M3的理解就作为前提证成待决案件中对M3的理解。此时相似性对比则仅是形式化的，实质上是一种涵摄的演绎推理，以类比推理为外衣而进行演绎推理。

第三，以法律关系为对比框架，以引起法律关系变动的法律事实与法律关系的主体、客体、内容（法律权利与法律义务）为对比位点。同时，以“相关法条”为比较中项，围绕该规范涉及的核心问题分析法律关系的基本内容，既可以避免借助构成要件作为法律事实要点的自我证成问题，也可以规避关键事实的类比要点不足的诘难。同时，类比推理作为逻辑推理方法不仅需要横向对比，还需要纵向联结。因为“横向的属性映射只表达了源域与目标域之间的显著相似性，而有些隐喻性的关系并没有揭示出来……通常，这种纵向的谓词关系是人们对于需要解释的事物给出的一种先验的理由。”任意选取不同要点进行类比推理会导致对比的随机性过强，使得类比推理依赖于特定推理者的个人选择。相反，强调源域或目标域内部要素之间的相互关系可以约束推理者选择的随机性、任意性，基于纵向联结的先验性约束推理者的主观性。法律关系作为法律共同体内部接受的要素联结可以约束法官的自由裁量权，在待决案件（目标域）与指导性案例（源域）横向属性映射的基础上，保证任一域内部要素的纵向映射。更为重要的是，以“相关法条”为对比中项也未脱离待决案件的中心争议，还有以“相关法条”为中心的实质理由支撑对比要点，使对比要点具有更强的可接受性与合法性基础。

当然，以法律关系为对比框架体系，并非说法律关系内部要素的权重是均一化的。因为类比推理不仅需要关注数量比，还需要关注权重比——分析实质理由对不同法律事实要点的支撑强度，进而综合分析判断相似性的比例。再者，在法律关系框架下的比较位点需要进行两项工作：其一是细节化或分支化，其二是具体化。细节化或分支化是指把要点内的具体问题分为更细致的问题，如法律事实分为法律行为与法律事件，法律行为又可以分为民事、行政等法律行为，民事法律行为又可以分为合同行为、侵权行为等。如有的学者将分析分支为“案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析”；有的学者将要点分为“事实要点”与“法律要点”。因为法律事实要素仍具有抽象性，通过细节的进一步明确可以更有效地进行对比。具体化是指“在不可分节点之处应当进行具体案情比较，并采纳最终标准进行判断。”即法官将法律关系的框架体系具体化到指导性案例与待决案件的案情中，进行个案对比。在此基础上，区分技术在案例指导制度内以及我国成文法体制下，既符合了融贯性的要求，同时也对区分技术作了进一步的发展。

（四）类比推理须附着于演绎推理

还需要说明的是，借鉴区分技术解决指导性案例适用问题，仍需以我国的司法裁判背景为基本前提。因此，在演绎推理的基本要求下，需要解决演绎推理与案例使用类比推理的有效衔接问题。此处采取的方案是将类比推理附着于演绎推理。何为附着？分为三个部分：第一，类比推理的前提符合演绎推理大前提的要求；第二，类比推理的展开以“相关法条”为类比中项和实质理由展开的中心；第三，类比推理的最终结果回归到演绎推理的推理过程中。

首先，为何需要类比推理？因为待决案件中的特定规范性条文存在歧义，面对“类案异判”的情形，待决案件法官不知该如何处理。此时，待决案件法官将该条法律条文作为关键词，到指导性案例库检索获得特定指导性案例GC-XX，该指导性案例以该法条为“相关法条”。但使用指导性案例需要满足个案使用的要求，即符合类比推理的逻辑性要求。而前述论证过程表明，从寻找指导性案例到类比推理的开展，必须以法律条文为检索前提，并且获得了以该法条为“相关法条”的指导性案例GC-XX。因此，类比推理以演绎推理大前提作为关键词检索是前提条件。

其次，获得特定的指导性案例GC-XX并不意味着，该指导性案例可以直接适用于待决案件，在适用之前要将该指导性案例同待决案件进行类比推理。而类比推理开展要以待决案件的法条——指导性案例的“相关法条”——为类比中项，在法律关系的框架体系下进行。既保证类比有切入的角度，而不至于无的放矢，使类比推理紧紧围绕“相关法条”展开；同时，“相关法条”及其背后的“事物本质”也提供实质理由支撑，其功能与“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中作为实质理由的“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”相同。只是指导性案例中的实质理由是限定的，不容后案法官自行抽取与另行选择，先例中的实质理由则是由后案法官确定的。但无论如何，类比推理中的逻辑对比与实质理由支撑都离不开演绎推理的大前提。

最后，类比推理结果的相似意味着，法官需要将指导性案例适用到待决案件中，但指导性案例属于个案，无法直接作为演绎推理的大前提。根据《规定》第7条、《细则》第9、10、11条、《引用规定》第6条及最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定，指导性案例只能作为演绎推理大前提的辅助补充。因为指导性案例的“裁判要点”部分是对“相关法条”的解释，而待决案件中出现差异理解的就是该规范性条文。所以，在待决案件演绎推理大前提（“相关法条”）出现空缺结构时，法官可以将指导性案例中的“裁判要点”作为辅助补充在待决案件的演绎推理中发挥作用。即最后的类比推理结果最终仍回归到演绎推理中，其结果作为演绎推理大前提的辅助补充。若类比推理结果不相似的，则要背离指导性案例，采用解决疑难案件的其他方法解决待决案件。至此，区分技术实现了其借鉴的目的，同时也与我国的法律体制、裁判要求实现了有效融合。

四、结语

借鉴区分技术有利于在司法实践中改善指导性案例的适用困境，但有效适用区分技术要求我们不能盲目、机械地借鉴。如果不想“播下龙种，收获跳蚤”，就要对指导性案例适用的特定土壤和借鉴的种子进行批判性反思。只有充分考量并有效结合我国的成文法体制与演绎推理，才能使借鉴区分技术的指导性案例解决适用技术阙如问题。即将指导性案例中的“相关法条”作为实质理由的中心与比较中项，以法律关系为框架择取对比要点，经过法律事实要点的对比，在法律规范的支撑下，权重比与数量比总体相似的，法官便将指导性案例的“裁判要点”置于出现空缺结构的法律规范之下，辅助补充演绎推理的大前提，最终实现待决案件的合法、合理裁判，也使法官“会用”指导性案例。

（责任编辑：陆宇峰）

（推送编辑：冯    丹）

本文原载于《华东政法大学学报》2020年第2期。编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！