华政学报 | 敖海静 信息自由的宪法基础

信息自由的宪法基础

作者简介

敖海静  华中科技大学法学院讲师，法学博士

本文系华中科技大学自主创新研究基金项目“数据保护的软法机制研究”（项目号2022WKYXQN035）的阶段性研究成果。

目  次

一、问题的提出

二、信息自由的规范基础——基于哪项基本权利的请求

三、对信息自由的限制——两种典型的合宪性审查基准

四、结语

摘  要

信息自由的核心要义是指公民享有在不受公权力干预的情况下，自主决定通过何种方式，借助何种工具，获取何种信息的权利。在我国《宪法》上，信息自由与以请求政府信息公开为内涵的知情权存在概念指向和规范基础上的分野。在人权条款入宪后所产生的价值和效力辐射效应的背景下，通过对《宪法》第35条表达自由条款进行目的论解释，可将信息自由纳入其规范领域加以保障。《宪法》第51条为公民行使信息自由划定了界限，同时也是对公权力限制公民信息自由的约束。德国的比例原则审查基准和美国的双重审查基准，为我国涉及信息自由的事例的合宪性审查作业提供了理论上的借鉴。结合我国《宪法》文本和社会语境，公权力可基于保障国家荣誉和安全、其他公民的自由和权利，以及善良风俗和公共安全的理由，依法对公民的信息自由进行必要的限制。

关键词

信息自由　表达自由　比例原则　双重审查基准

一、问题的提出

人类已进入信息社会，信息成为人们维系社会生活的基本要素。信息自由的规范需求遂成推动当代法制变迁的重要力量。说到信息自由，学界多是从要求政府信息公开的维度上展开论述，即便同时提及表达自由，也仍认为“表达自由以及信息自由应包含这样的含义，即公民有权获得由公权力机构掌握的信息”，从而将信息自由与知情权大致等同起来。但问题是，这种带有要求国家实施一定措施的国务请求权和社会权面向的属性是否就是完整的信息自由呢？抑或说，信息自由指向的信息必然就是政府信息吗？其是否具有与请求政府积极作为无涉，仅免于干涉的自由权面向呢？在回答这些问题之前，我们先来看三则相关事例。

例（1）　2003年8月28日，《人民日报》第5版刊发了一篇题为《如此拆房为谁谋利》的文章，批评江西省定南县政府先违规出让土地，后又不顾法院要求诉讼期间“停止执行”的裁定，组织人力，赶在法官到达前强行拆毁地上房屋。8月30日上午，县武装部门口的墙上悄悄贴上了这篇文章的复印件，引来众人围观。不一会儿，人群中传闻县里已经派人把这张报纸封杀了。一位面色严肃的人挤进人群，撕掉了墙上的复印文章。据说第二天下午，县里来了两位领导，要求带走前一天的《人民日报》。最后，8月28日《人民日报》第5版被单独抽出来“封存”了。因此，除了私下复印的一些报纸之外，那一天的《人民日报》第5版在当地全部“失踪”。

例（2）　2019年4月4日，苏州市广播电视总台对该台全媒体编辑中心节目副总监朱诚卓作出了违纪行为处理决定。该处理决定称：朱诚卓注册推特账号AlexZhu@zhuchengzhuo，通过该账号长期浏览、关注境外非法网站的有害信息，被公安机关传唤问讯。

例（3）　2010年6月，当时的国家广电总局下发了《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》及《广电总局办公厅关于加强情感故事类电视节目管理的通知》，要求整治“相亲类节目泛滥、造假、低俗”等倾向，规定“不得选择社会形象不佳或有争议的人物担当主持人”，“不得以婚恋的名义对参与者进行羞辱或人身攻击，甚至讨论低俗涉性内容，不得展示和炒作拜金主义等不健康、不正确的婚恋观”。通知被认为是针对江苏卫视的《非诚勿扰》节目以及其他电视台的类似节目而作出的行政干预，一时引起广泛关注，同时各大电视台已针对通知对节目内容作出调整。

显然，上述事例并未涉及受益权意义上的知情权，很难想象公民读报上网看电视还需先向政府申请，由政府核准提供书报和视频节目。这就是说，公民原则上应享有自主进行这些活动的自由，通过书报网络电视等媒介获取自己感兴趣的信息，并不受来自公权力的干涉。换言之，这是一种消极意义上的自由，不妨称之为信息自由。在上述事例中，即便现在还不能断言公民的信息自由受到了公权力侵害，却至少存在着某种程度的限制，且限制的一方确也提出了值得考量的规范理由，如意识形态安全、净化社会娱乐风气等。但如果信息自由存在宪法上的规范基础，是宪法保障的基本权利——事实上，这正是本文要予以论证的核心命题——那么，对类似事例的处理就不仅是普通法律的适用问题，也是宪法上的基本权利问题。虽然我国尚不存在具有实效性的违宪审查制度，上述事例在实践中多会被作为行政法问题处理，并不会形成具体的宪法案件，但基本权利是笼罩整个法体系的客观价值秩序，解决类似事例中的规范价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。本文正是朝这个方向做出努力。

二、信息自由的规范基础

——基于哪项基本权利的请求

（一）信息自由与知情权在我国宪法上的分野

从理论上说，任何一项宪法基本权利都有特定的保护范围，尽管其范围大小并非一目了然，通常会存在一些边缘模糊地带，甚至不同的基本权利间还会存在保护范围部分重叠的竞合关系，但仍可以说，只要是一项宪法上的基本权利，就不可能是漫无边际、包罗万象的。例如，涉嫌聚众淫乱罪的犯罪嫌疑人可以主张自身行为构成对性自由权的行使，继而落入《宪法》第37条规定的人身自由的保护范围，但一般来说，没有人会在此以宪法上的通信自由作为抗辩事由。因此，只有基本权利主体的某种行为（包括积极作为和消极不作为）符合该项基本权利的构成要件，在其保护范围之内，才是法律意义上的基本权利行使，才会受到宪法保障。此时，公权力对该行为的限制才产生宪法上的合宪性疑义。换言之，就上述事例而言，如果访问境内外网站等行为并不属于《宪法》上任何一项基本权利的保护范围，不是行使基本权利的行为，那么公权力机关对其进行处罚就不构成对基本权利的限制，不存在合宪性疑义。

不论是看电视，还是访问境内外网站，实际上都属于公民的信息自由，或者说获取信息的自由，是对这一权利的行使。此处的信息自由是指公民享有在不受公权力干预的情况下，自主决定通过何种方式，借助何种工具，获取何种信息的权利。这种自由不同于《政府信息公开条例》第27条规定的请求公权力机关依法公开相关信息的权利。通常而言，请求政府公开信息的权利是一种狭义的知情权，“具有要求国家实施一定措施的国务请求权和社会权的性质”，体现了基本权利的受益功能。与此不同的是，本文所谓的信息自由更强调这一自由权所内含的消极自由的本质，即防御权功能。另外，该项权利的具体标的也不局限于政府信息，甚至主要不是政府信息。例如，某人自主决定读哪本书、看何种网站、视频就是对信息自由的行使。在此过程中，行为人不仅无须向公权力机关申请，更重要的是，有权排除公权力的干预和妨碍。事实上，这种区别也基本符合学界的主流观点。与美日等国将知情权纳入表达自由的范畴不同，我国学界的主流观点认为，由于我国尚未制定新闻出版法，也不存在对《宪法》第35条规定的言论与出版自由的权威解释，不宜将该条款作为信息公开制度的宪法规范基础。因此，我国的信息公开立法应当是对《宪法》第2条第3款规定的“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的具体化，因为作为主权者的人民，只有在充分掌握公共信息的基础上，才能有效地参政议政，真正实现当家作主。在此意义上，《宪法》第27条和第41条关于公民监督权的规定，实际上也有为信息公开制度提供规范基础的功能。

由此观之，在我国，政府信息公开立法意义上的知情权，与本文所谓的信息自由存在概念上的分野，《宪法》第2条第3款、第27条和第41条仅能为知情权提供规范基础，同时《宪法》也没有明确列举信息自由，这是否意味着宪法不保护信息自由呢？事实上，对这一问题，现代宪法已有基本共识，即人权具有固有性，某种人权即便未被宪法列举，也可根据宪法中的概括性基本权利而得到承认。换言之，宪法中的基本权利规定“只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭橥了所有的人权”，随着现代社会的变革，根据宪法中的概括性基本权利，将对于“自律的个人在人格意义上生存所不可或缺的基本权利与自由”而言值得保护的那些法的利益，理解为受宪法保障的人权才是妥当的做法。因此，在2004年将“国家尊重和保障人权”条款增补为《宪法》第33条第3款的背景下，仍固守基本权利保护应以宪法明确列举的内容为限的旧观点就太过狭隘了，既与修宪的规范意旨不符，也违逆了人权保障的国际潮流。有鉴于此，为更好地保护基本权利，妥当的做法是以整个基本权利规范体系为视野，对各项基本权利的保护范围进行融贯的解释；同时为避免基本权利保护范围自始被严重限缩，阻碍了“基本权利效力的最大化”，还应尽可能宽泛地解释基本权利的保护范围，以防将本应受宪法保护的事项过早地被排除。

（二）几种可能的解释

回到本文的问题意识：作为一项权利，如果公民的信息自由应受宪法保护，那么应属于宪法上哪项基本权利的保护范围？或者说，哪项基本权利能为保障信息自由提供规范基础？

1.表达自由

信息自由是指公民享有在不受公权力干预的情况下，自主决定通过何种途径、方式，借助何种设施、工具获取何种信息的权利。从表面上看，其中必然包含着与他人的沟通交流、阅读书报、参观展览、访问网站等行为要素，因此首先会想到的就是宪法上的言论和出版自由，也即学理上的表达自由。表达自由“指的是人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸外部的精神活动的自由；而其中所谓的‘一定的方式’，主要体现于一定的表达行为之中，并具有复杂的多样性，但传统宪法学认为，其典型的方式主要有言论、出版、集会、结社、游行和示威”。但这里还不能不加分析地由学理概念贸然作出表达自由包含信息自由的判断，而是要严格以宪法上的表达自由条款为中心，进行法教义学意义上的宪法解释，考察我国宪法上的表达自由是否包含了信息自由。

表达自由被规定在《宪法》第35条，该条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”如果采用文义解释方法，可以看出，我国宪法上的表达自由条款具有两大基本特征：第一，条文表述基本采取了观点传递者的立场，侧重于保障说者的“说”的自由，而非听者的“听”的自由；第二，采用列举的方式规定了表达自由的具体形态，即从一种最狭义的理解可认为言论、出版、集会、结社、游行和示威就是通过列举对表达自由行使方式的具体化，此外的其他方式不属于宪法上的表达自由。即便认为这种理解太过拘泥于条文的字面含义，而主张关于言论、出版等方式的列举只不过是关于典型形态的例示性列举，并不能排除公民通过其他非典型方式行使宪法上的表达自由，但至少仍必须承认上述第一个特征依旧主导了我国宪法表达自由条款的规范指向，而这也在很大程度上决定了保护言论等六种列举出来的表达形态是该条款的核心内容。因此，仅对《宪法》第35条进行文义解释很难认定表达自由包含了信息自由。

从历史解释的角度看，表达自由条款也无法包含信息自由。我国1954年宪法的表达自由条款的前段与现行宪法完全一致，差异在于，前者后段还规定“国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”。从这一差异可以看出，在当年制宪者的认识中，表达自由具有较强的受益权面向，并非仅是对抗公权力的防御权，其实现需要国家提供物质条件。因此，如果说以防御权为主要功能的信息自由落入该条款的保护范围则是殊为可疑的。1975年和1978年宪法在规范内容上基本上承继了1954年宪法，只不过在表述上带有“文革”色彩。1982年修宪时，表达自由条款恢复到了1954年宪法的内容和结构，但删除了国家提供物质便利的规定。但对表达自由条款而言，1980年9月的修改却遭到学界不应有的“遗忘”。当时施行的还是1978年宪法，五届全国人大三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》，删除了条文中“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，将该条修改为“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”，如果考虑到“到了‘文化大革命’，‘大鸣、大放、大辩论、大字报’成了‘革命派’向‘走资本主义道路当权派’进攻和‘造反’的锐利武器”，以及随后的1982年修宪关于公民各项基本权利的规定正是“根据历史的经验和‘文化大革命’的教训”得来的成果，那么我们就可推知“维护安定团结的政治局面”绝不只是修宪者的政治修辞，而是切肤之痛下真实的修宪动机。正是在这个意义上，那种认为修宪后的表达自由条款本身就包含了而后兴起的更接近“听”的自由的信息自由，是缺乏历史依据的。当时的修宪者无疑更关注公民以安定有序的方式行使自己的表达自由，因此具体列举出表达自由的行使方式就是条文表述上的不二选择。由此，虽不能说修宪者对其他表达方式决然不予保护，但上述言论、出版等六种方式毫无疑问才属于修宪者意图中的表达自由。

2.受教育权／文化权

如果将知识理解为信息，那么就可以在一定意义上把受教育、学知识的过程比拟为获取信息的过程。如此，似乎信息自由或可在受教育权的规范内涵中受到宪法的保障。然而，且不说无须多少解释技巧，即可看出本文所列举的三个有关信息自由的事例与公民的受教育权毫无关联，这种主张看似从行为实施过程中找到两者外部形式上的相似点，但实际上曲解了我国宪法上受教育权的规范结构和内涵。公民，尤其是学龄儿童的亲权人固然享有教育自由——这一点确与信息自由存在交叉——但“结合我国宪法序言关于国家制定教育政策与方针，以及国家之教育义务的规定，则其社会经济权的意味更为浓重”，国家也负有通过维持教育制度、整备教育条件等手段，积极促成其实现的义务。如若将信息自由纳入受教育权的规范领域，无疑会导致国家借助确定教育方针、规范教育形式、检定教科书，以及培训师资等形式限缩，乃至侵害公民的信息自由。

《宪法》第47条第1句规定，公民有“进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”，基于其规范表述上涵盖宽泛的行使文化权的行为方式的制宪意图，以及文化活动本身的特质，相较于受教育权，该条款似乎更适合作为信息自由的规范基础。事实上，如果说公民自主收看电视节目属于“进行其他文化活动的自由”，则广电总局要求《非诚勿扰》栏目进行停播整改就有侵害公民文化权之虞。但如果将信息自由纳入文化权的保护范围，则可能使更具自由权面向的信息自由与文化权一样遭遇“权益越多，自由越少”的“丰富性悖论”。也就是说，在我国这样一个采取集中式文化体制的国家，国家基于特定的价值观和政策目标，更积极地为满足公民的文化生活需求而进行有计划、大规模的文化建设，事实上也意味着人们选择某种文化生活的自由空间受到了影响。当再考虑到《宪法》第47条后句对国家扶助文化事业义务的规定，以及序言对精神文明的强调和第22条第1款关于文化政策的规定时，公民文化权还能在多大程度上保留自由权的面向，以维护文化生活的自主性，就是宪法学必须认真对待的问题。正是在这个意义上，尽管信息自由和文化权在特定情形下可能存在竞合，甚至重叠，但以防御权为主导功能的信息自由不宜纳入文化权的规范领域。

3.人格尊严

在德国宪法学中，《基本法》第1条第1款规定的人的尊严在基本权利体系中具有至高地位，是合宪秩序中最高的法价值，一切国家权力均有义务尊重和保障之。这就使该条款能在与其他基本权利条款相联结的情况下，提供巨大的解释空间。这一点尤其体现在德国宪法法院对《基本法》第2条第1款的解释中。在1957年的艾尔弗斯案中，宪法法院将与人的尊严密切相关的“人格自由发展”解释为“一般行为自由”和“兜底性基本权利”，从而使《基本法》下的基本权利保护成为一个严密无漏洞的体系。当某个行为无法被特定的基本权利所保护时，公民可以通过主张《基本法》第2条第1款所规定的一般行为自由寻求救济。在此背景下，假设《基本法》第5条第1款没有规定“不受阻扰地从普遍公开的来源中获取信息的权利”，法官也能将该权利纳入一般行为自由的范畴加以保障。

反观我国《宪法》中的人格尊严条款，则难以作出类似德国宪法学上的解释。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”对于该条款，我国宪法学界目前存在三种解释方案。（1）最狭义解释方案。该方案认为“从此条文前后两句的紧密关联来看，我国《宪法》上的人格尊严的核心内容应该限定在禁止对公民的侮辱、诽谤和诬告陷害上”。（2）人格权说。该学说是迄今的通说，认为该条款并不构成我国宪法的本质性价值或整个人权保障体系之价值基础的概念，而应被解释为一项个别性基本权利，多数学者谓之人格权，其所对应的应受保障之人格利益主要限定于名誉权和荣誉权，在宽泛的意义上也可延伸至姓名权、肖像权等人格权利。（3）双重规范属性说。该学说借助其发现的该条款前后两句之间蕴含的微妙的双重关系——直观的直接勾连关系和隐含的相对独立关系，认为该条款既表达了类似“人的尊严”的基础性宪法价值原理，又构成宪法人格权的规范基础。

对比分析这三种方案可以发现，第（1）和第（2）种基本可归诸同一种理论主张，即《宪法》第38条仅建构了一种个别和具体的基本权利，与财产权、人身自由等我国宪法上其他已列举基本权利是平行关系，既同受宪法的保障，也同受《宪法》第51条施加的限制。两种方案的分歧只在于该条款建构的基本权利的保护范围的大小，但不论范围是宽是窄，我国学者均未认为信息自由是一种人格利益，从而落入宪法人格权的保护范围。另从比较的视野观察，即便对人格权采广义说的日本学者芦部信喜，也没有将信息自由纳入其中，而是认为其落入表达自由的保护范围。因此可以说，我国宪法学的主流学说从未认为人格尊严条款能作为信息自由的规范基础。分析至此，对照德国宪法学的理论，除非我国宪法人格尊严条款能具备统领基本权利体系，乃至整个宪法秩序的基础性价值原理的地位，否则从该条款寻求信息自由的规范基础的最后希望也难以实现。

对于《宪法》第38条的规范解释，学界的根本分歧恰就在于该条款（尤其是规定人格尊严不受侵犯的前句）是否如德国《基本法》上的人的尊严条款那样构成基础性宪法价值原理。对此持肯定立场的学说面临的最大困难莫过于该条款在我国宪法文本中的位置——从第34条开始，《宪法》的每一条款都规定了一项具体的基本权利，如果将第38条作为整部宪法的基础性价值原理，不仅在逻辑结构上显得突兀，而且还将和作为概括性基本权利条款的第33条第3款存在体系上的不协调。即便任何一国的宪法文本都会在逻辑结构上存在一定的非规整性，因此条文顺序和位置可能并不能说明一切，但1982年全面修宪时特意将基本权利规定调整至国家机构规定之前的做法，说明立宪者意识到了条文位置本身具有一定的宪制意义。另从比较法的视角看，无论是国际人权法还是各主要国家的宪法，当制法者有意将某条款作为整个文本的基础性价值原理时，基本上都会将之“规定在序言或者正文中基本权利条款之前”。前者如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》在序言中对人的尊严的强调；后者如德国、波兰、韩国等国的宪法。“这种结构安排与人的尊严条款成为人权保障乃至整个宪法的价值基础及逻辑起点的功能定位完全是契合的。”其实严格说来，我国《宪法》恰与德国《基本法》如出一辙，立宪者均有意将其认为是整个宪制之基础的原则规定在最显眼的第1条，只不过这个原则在德国是人的尊严原理，在我国则体现为社会主义制度。因此，那种认为人格尊严条款为我国宪法确立了基础性价值原理，由此而为其他权利的宪法保障提供了规范空间的主张尚缺乏文本基础，至少目前该条款仅能被解释为规定了一种与各种自由权规定相并列的具体基本权利，而该基本权利在规范内涵上也不包含信息自由的内容。

（三）本文的解释：人权条款辐射下的表达自由之目的论解释

在文义和历史解释等层面，信息自由无法为表达自由、受教育权、文化权和人格尊严等条款所涵盖，甚至有学者说“读遍宪法的所有条文，我们都找不到‘知情权’‘获得信息权’等片言只语”。但如果结合《宪法》第33条第3款“人权条款”进行目的解释，依然能为保障信息自由找到基本权利的依据。我国2004年修宪时将“国家尊重和保障人权”写入，这《宪法》在很大程度上借助人权天然的开放特质，改善了以往基本权利体系的封闭性，“为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型”。换言之，即便“人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据”，但人权所内含的自然权和开放性的本性能够引导我们对既有宪法条款进行目的论的检讨和解释，从而为新的权利要求寻找规范空间和基础。笔者认为，在人权条款的价值和效力辐射下，可以从表达自由条款中解释出信息自由。

1.信息自由属于人权

尽管人权在内容上具有开放性和不确定性，但信息自由毫无疑问属于人权的范畴。人权是人之为人应享有的权利。思考和交流是人之为人，并区别于动物的重要属性，是基本的人性需求，而自由地接触和获取信息则是思考和交流的前提，当然是人权的构成部分。另外，人权也具有社会性，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。换言之，在信息革命席卷全球的当代，信息自由不仅是人的主观愿望，更是信息社会的命脉，“拒绝开放，缺乏不分国界地通过任何媒介获取、接受和影响信息与观念的权利，则信息革命的进程将会受阻，而我们一直盼望的信息社会也将胎死腹中。”因此无论是从自然权，还是从经济社会发展的角度来看，信息自由都是不可或缺的人权。事实上，作为人权的信息自由早已不限于理论论证层面，而进入了国际人权法律文本。有关信息自由的人权主张，最具影响力的表述莫过于《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》，两份文件均在第19条规定了“寻求、接受和传递消息和思想的自由”，而且还将之归诸言论自由的范畴。这种立场也得到了联合国官方的认可。虽然《世界人权宣言》并不具有法律效力，但其与具有法律效力的《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》共同构成战后国际秩序基石之一的《世界人权宪章》的事实本身就说明，这些文件中的人权主张具备最广泛和坚实的国际共识。我国既全程参与了《世界人权宣言》的起草和制定，又在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，对建基于这些国际人权法文件之上的信息自由，在宪法解释中应当予以考虑。

2.信息自由落入表达自由的保护范围

在某种意义上，人权条款入宪就是在缺乏系统的人权保障历史传统和文化的中国“进一步明确国家的目的，形成国家整体的价值观，确立国家活动的基本目标与追求”。这在规范宪法学层面意味着人权条款为对宪法其他条款，尤其是基本权利条款进行新的目的论解释提供了契机，是对《宪法》上基本权利的价值内涵和规范结构的一次全新塑造。“通过这一款，宪法中的基本权利表明了自身的动机”，这种动机就是“要求实现人权”，而且“要求宪法解释者，包括立法、司法和学理解释，甚至公共舆论，法律上有义务去尽力寻求对人权最好的界定，从而最大程度地实现人权”。人权中包含了信息自由，要求对信息自由加以保障，这就成为基本权利条款的动机和目标。对于信息自由的保障，在人权条款的辐射下，可以通过对既有的基本权利条款，特别是表达自由条款的解释来实现。

虽然从历史解释的角度看，《宪法》第35条或难以包含接近“听”的自由的信息自由，但任何法律规范在制定之后都会经历一个日渐僵化，与社会脱节的过程，因此“法律规范的解释不能总是停留在其产生当时被赋予的意义之上。其在适用之时可能具有哪些合理功能的问题也应当得到考虑。法律规范总是处于特定社会关系以及社会—政治观念的环境之中，并在这样的环境当中发挥作用。其内容可以，也必须根据具体情况与这些社会关系以及社会—政治观念的变迁一起变迁”。换言之，在社会的生活关系和观念结构发生重大变迁时，法律规范的解释尤应注重客观论层面的规范目的，而不是死守不论文义，还是历史意义上的原旨立场。事实上，相比其他部门法，这种解释倾向与宪法更若合符节。这不仅因为宪法规范更抽象，更因为立宪主义的价值预设决定了宪法应比其他部门法更多地考虑价值问题。宪法规范绝不是对实然的事实命题的叙述，而是向公权力提出的应然的规范要求。这种规范要求蕴涵着一种目的论的指向，即不论是要求公权力予以消极的尊重，还是积极的促成，都是为了实现基本权利保障的立宪主义价值。因此，“目的论的思考在法学方法论中有着举足轻重的意义，对规范目的的界定就成了宪法裁判中的核心环节”。作为这种规范价值的载体，人权条款入宪内含了基本权利高于国家的价值地位，更清晰地凸显了我国宪法的立宪主义价值，刷新了我国关于基本权利是由国家认可和保障，是国家之下的权利——想一想前述取消“大鸣、大放、大辩论、大字报”的事例——的传统认知。

在此背景下，历史进路的探究固然可发现修宪者尤为希望公民在国家的引导下规范有序地行使表达自由，以“维护安定团结的政治局面”，主观上确也无暇顾及“听者”自由的规范面向，但如果从客观论的规范目的对社会变迁的回应的角度思考，则可认为《宪法》第35条保护的是信息的相互交流，既立足于说者的利益，也兼顾听者的需求。因为即便承认修宪者当时聚焦于恢复法制以安定秩序，但在事实上，当时社会中也早已对保护公民不再受干涉地获取信息的自由提出了规范需求。1979年春，《读书》创刊号发表了李洪林先生的宏文《读书无禁区》，对“文革”期间林彪和“四人帮”抄禁图书的思想专制进行了血泪控诉，文中配图的说明文字“需要者不能买，能买者不需要”极为形象地描绘了当时公权力对公民最为私密的阅读自由的粗暴干涉。由于在当时的社会条件下，看书是公民寻求、接受各种信息和思想的主要途径，因此如果从更广阔的要求解除思想束缚和禁区的语境上看，该文之所以石破天惊，并对后来的思想解放影响重大，很大程度上是因为它借读书的事喊出了信息和思想自由——甚至可直接说消极自由——的宣言。及至当代信息社会，“考虑到它对经济、知识和文化的发展作用的影响”，人们已越来越认识到“信息也许是我们能想到的最重要的基本利益”，而诸多其他自由和权利的享有也越来越依赖于这一基本利益。因此，保障公民自由地寻求、接受各种信息的规范需求已然成为包括宪法在内的整个法律体系不可忽视的一股强劲的规范促成力量。从宪法解释的角度看，这种促成恰是在人权条款的价值辐射下，通过对表达自由条款的目的论解释达成的。

从规范目的的视角看，国际宪法学界基本认为表达自由的价值体现在三个方面：发现真理、健全民主政治和促进个人价值，我国宪法表达自由条款的规范目的也概莫能外。前两种价值均将表达自由视为一种工具，即表达自由之所以重要，是因为意见的表达和交流能给社会带来好的结果。这是一种典型的从“听者”利益的角度加以论证的路径。正所谓兼听则明，倡导健全民主政治论的米克尔约翰就指出，“在政治自治的方式中，最高利益并不在于言者之言，而在于听者之心”，“关键之处并不是每个人都可以说话，而是每件值得说的事情都可以说出来”，因为“决定某一问题的公民们在多大程度上不了解与这个问题有关的信息、意见、怀疑、批评和驳斥，结果就必定在多大程度上作出一个考虑不周、处理不当、不利于公共利益的决定”。在这个意义上，霍姆斯那句为真理论辩护的著名判词——“那些为我们所痛恨的思想同样自由”，反过来也意味着人们有权获取那些别人痛恨的思想。因此，我们不再如通常那样只是注意到作为广电总局干预措施直接对象的电视台，而是从此将原本被忽视的不同观众们的意愿和感受也纳入思考范围，则恰是在听者的立场上紧紧抓住了表达自由的规范目的。在宪法理论上，这种通过目的论解释对规范内涵的适度扩充，也符合基本权利保障最大化的原理。从1982年宪法变迁的角度看，第35条虽然有“维护安定团结的政治局面”的修宪背景，但这种背景实际上是指向该条所内含的“健全民主政治”的规范目的，而不是对表达自由的直接限制。换言之，这种特定的修宪背景所决定的着重于说者利益的修宪者意志，并不能完全划定社会变迁中的宪法规范的可能性边界，只要是有助于该条款规范目的的实现，同时又具有人权规范属性的主观要求，均应尽可能纳入《宪法》第35条的保护范围。

3.相关的基本权利竞合问题

在例（2）中，虽然官方的处理决定并未详细披露整个案件的来龙去脉，但公开信息显示当事人是通过注册的推特账号浏览相关网站的，而推特是典型的网络社交工具，因此有理由推测本案或还涉及通信自由和通信秘密（《宪法》第40条）。由于通信自由也是实现公民言论和思想自由的一个重要形式，1975年宪法和1978年宪法就将之与言论、出版等政治自由权利并列在一起规定。因此，通信自由与表达自由在保护范围上存在一定的重叠，使本案中出现基本权利竞合的现象。在例（1）中，也发生了基本权利竞合，因为公权力机关“封存”、没收报纸无疑也是对当事人财产权的限制。但前者接近真正的基本权利竞合，当事人可以同时主张通信自由和信息自由；而后者更类似法条竞合，是不真正的基本权利竞合，实际上，此时“要解决的是某一规范的适用范围是否因为其他规范的存在而受到限制的问题”，因为公权力机关的最终目的并非没收作为财产的报纸，而是通过“封存”、没收的手段，来阻止含有特定内容的报纸被人们读到。换言之，在例（1）中，财产权的保护范围因为信息自由的存在而受到了限制，当事人应当以信息自由作为请求救济的规范基础。

三、对信息自由的限制

——两种典型的合宪性审查基准

论证了信息自由属于《宪法》第35条表达自由条款的保护范围后，接着要解决的问题是，诸如上述事例中公权力机关适用的规范依据和采取的措施是否构成对信息自由的限制。随着现代行政规制国的兴起，国家职能已扩张至公民生活的方方面面，基本权利限制构成的判断标准也有所放松，但即便根据传统的“目的性、直接性、法效性、强制性和高权性”五要素判断标准，上述事例中的公权力机关也明显构成对信息自由的限制。在前两个事例中，公权力机关没收报纸，以及降职和调离岗位等具体行为本身即是对相对人的处罚措施，即便收缴报纸这种看似算不得处罚措施的行为，毫无疑问也直接限制了订阅用户和读者的基本权利。在例（3）中，广电总局的通知虽未明确指向具体的电视台和节目组，但作为抽象性规范性文件，却禁止了某类电视节目的制作和播出，事实上限制了观众自主选择节目内容的基本权利。如果公权力机关的行为构成对基本权利的限制，就应对这种限制进行合宪性审查，以检验其是否具备宪法上的正当性。经审查，如果发现这种限制缺乏宪法上的依据，就构成了对公民基本权利的侵害。

从比较法的角度看，在对基本权利（尤以自由权为典型）限制的合宪性审查实践中，大致形成了以德国法的比例原则模式和美国的类型化多元审查基准模式为典型代表的两种模式。这两种模式是当今世界较成熟和主流的合宪性审查基准体系，其他国家或地区的合宪性审查实践也多是以这两种模式为蓝本逐渐发展起来的。不论是从制度的基本法理，还是建构成本来看，我国未来的合宪性审查基准的建构，也自难完全脱逸这两种基本模式的影响而另起炉灶。因此，在我国目前尚缺乏具有实效性的违宪审查制度的情况下，在操作层面分别套用这两种基本模式，来检验相关基本权利限制措施的合宪性，堪可作为一种理论上的借鉴。

（一）以比例原则为核心的合宪性审查基准

在1958年的药店案中，德国宪法法院正式将源自行政法的比例原则“移植”入宪法领域，以作为基本权利限制的合宪性审查基准。具体而言，对基本权利的限制应当依次通过作为比例原则构成要素的适当性原则、必要性原则和狭义比例原则的检验，对其中任何一项子原则的违反，均会导致违宪的结论，是为比例原则的三阶层构造。但由于近现代宪法的立宪主义价值预设，对基本权利的限制必须出于宪法所允许的正当目的，因此，当比例原则进入宪法领域时，其传统的更接近形式法治的三阶层构造应加以修正，即在进行适当性检验之前，须先审查限制基本权利行为的目的是否正当。

1.目的正当性

所谓目的正当，是指公权力机关限制基本权利必须是为了追求正当的目的，也即我国宪法所预设和允许的目的，否则就不具备正当性。作为我国宪法上的基本权利概括性限制条款，根据第51条的规定，公权力限制信息自由必须是为了维护国家的、社会的、集体的利益或其他公民的合法自由和权利。这就需要我们从国家（社会）和其他公民两个维度进一步展开分析。

其一，国家的荣誉与安全。每个国家都要维护其在国际上的声誉和尊严，因此对诋毁本国的言论和信息通常都会予以不同程度的限制。在例（2）中，公权力机关虽未公开言明相关网站含有损害我国形象和荣誉的内容，但从社会常识和处罚依据看，维护国家荣誉显然是公权力机关的重要考量因素。事实上，在行为类型上，“对国家形象造成损害的就是损害国家荣誉的行为，如在国际上有意制造、散布不实谣言损害国家的形象，在公众场合故意以焚烧、毁损、涂画、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽的行为等”。由此观之，主动散布有损国家形象的不实谣言虽落入表达自由的规范领域，却是应受限制的表达行为。易言之，当某种对本国声誉和形象的负面评价已在一定范围出现和传播时——如不论是境内还是境外人士发表含有诋毁我国国家形象的不实谣言——国家的荣誉实际上就已经受到损害。但问题是，当这些言论已经公开发表，他人仅仅只是获取这类信息，是否也会损害国家的荣誉。与名誉的概念类似，荣誉也是一种涉及社会性评价的概念。也就是说，即便损害国家荣誉的行为并不以广布于社会为必要，也必然要求使第三方知悉其事。换言之，由于例（2）中公民仅仅只是浏览、关注特定网站的行为，并不涉及第三方对国家荣誉的社会性评价，那么也就当然不可能构成对国家荣誉的损害。因此，即便公民访问的网站含有有损我国国家荣誉的信息，公权力机关对此类行为的限制也无法达到维护或挽回国家荣誉的目的。

即便维护国家荣誉的目的不能通过限制信息自由而实现，也不意味着国家安全的目的同时失去论证公权力机关相关行为合宪的正当资格。维护国家安全并不止于反间谍。为贯彻总体国家安全观，2015年制定的新《国家安全法》专门通过“维护国家安全的任务”一章，就国家需要加强的国家安全问题进行了明确，依次具体包括了政治安全、人民安全、国防安全等16个重点领域，为继续完善国家安全法律体系和细化规定确立了法律依据。其中的文化安全显然内含着国家的意识形态安全，而且也有宪法上的依据。宪法序言不仅宣称“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想指引下”，建设社会主义国家，并且还在第24条第2款规定了在人民中进行共产主义和唯物主义教育，“反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”的国家任务。因此，维护意识形态安全不仅从正面构成国家的职责，也从侧面构成国家限制涉及此安全领域内公民活动的正当理由。从这个角度讲，和例（2）有关的《互联网信息服务管理办法》第15条和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条和第5条既可看作是对宪法和《网络安全法》相关规定的具体化，也是为公权力机关以确保意识形态安全为目的限制公民信息自由确立判断标准。

在例（2）中，对于哪些信息是“有害信息”这一事实认定问题，公权力和公民之间或许会就其客观上是否有害，是否会威胁国家的意识形态安全产生争议，但这也正表明公民的信息自由并非毫无边界，意识形态乃至广义上的文化安全，在理论上可以成为公权力机关限制公民信息自由时所追求的正当目的。但与此同时，合宪性审查机关不仅应就公民行使信息自由的行为是否有碍于国家的意识形态安全作出认定，更应对作为公权力机关的判断标准，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条和第5条是否符合宪法关于维护意识形态安全的目的进行审查，从而确保对公民自由的限制符合正当目的。

其二，其他公民的自由与权利。信息自由的核心是保障公民能在免受公权力干预的情况下自由地获取各种信息。在如今的互联网时代，由于信息技术的发展，公民使用各种电子设备采集、存储各种信息变得日益方便、快捷且隐蔽。人肉搜索遂成为当今社会的重要现象。从行为外观上看，人肉搜索正是公民对信息自由的行使。但在此过程中，这一行为极易与其他公民的隐私权相冲突。因为从技术上来说，只要信息被数字化，并接入互联网，信息就自动进入“失控”状态，信息的拥有者将永远无法删除它，它会被网络上的信息采集者搜索并被采集到。换言之，当公民在互联网注册个人信息后，其个人信息就面临着在不知情的情况下被他人搜索采集，乃至公布和利用的情况。我们事实上已进入在技术上任何人随时都可能被“人肉搜索”的时代，从而亟待法律的规制与回应。

但即便根据保护其他公民隐私权的理由，作为公民行使信息自由的人肉搜索行为也不能一概禁止。因为通过人肉搜索而获取的公民个人信息并非都属于隐私权的保障对象。在法律上应区分两类不同的个人信息：一类涉及公民的裸照、身心缺陷、个人情感经历等纯属个人“阴私”的信息；另一类则是诸如电话邮件、工作单位、家庭住址等具备一定社会公共性的信息，这类信息的功能本就是维护和促进正常的社交，也就不宜获得与第一类信息同等程度的隐私权保护。也就是说，即便在人肉搜索这类直观上看必然关涉公民隐私权的行为领域，也并非毫无信息自由的存在空间。由于隐私权不仅仅是一项消极权利，同样也是一种阻止他人搜索和谈论某人，进而要求政府禁止他人对自己的信息进行搜集、传播和评论的积极权利，它就必然通过人肉搜索等行为而与信息自由，乃至表达自由相联系。如此，作为行使信息自由的人肉搜索行为便可能潜在地具有公众监督的功能。由于近年来一些学者的宣传，由美国著名的《纽约时报》诉沙利文案所确立的官员隐私权克减的规则已在我国广被接受。这就使得法律为领导干部、官员等公众人物保留的个人隐私空间必然要比普通群众小得多，因为对常人而言是隐私的某些信息，对领导干部和官员来说就是必须披露的公共信息，只有具备这些信息，人民才能理性判断特定领导干部、官员是否适合作为“社会公仆”。因此，即便我们不认同网民对“人肉搜索第一案”中当事人姜岩的个人信息的搜索具备惩罚婚外情的客观作用，也不能否认这一行为在针对官员和公众人物时所发挥的监督效应。由此，公权力机关可以保障其他公民的隐私权为由，限制公民的信息自由，但当公民对信息自由的行使针对的是掌握公共权力的官员和有较大社会影响的公众人物时，合宪性审查机关则同样有义务考量隐私权保护作为限制信息自由的正当理由的合理限度。

其三，善良风俗与公共安全。《宪法》第47条第1句规定“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。虽然实际上行使信息自由的行为并不一定都属于文化活动的范畴，但应当承认，这种行为在某些情况下很可能与文化活动发生关联。在例（3）中，公民看电视既是获取信息的方式，也属于进行“其他文化活动的自由”；而电视台制作播放节目不仅属于艺术创作，也属于信息传播和表达自由的范畴。之所以会有这种基本权利竞合的现象发生，是因为权利对象在这里发生了重合，也即获取和传播的信息正是某种文化创造活动的结果。根据这一逻辑，由于作为信息自由的对象的各种信息必然可能承载反映各种价值观的内容，因此对信息自由的行使不仅在其与文化权发生竞合的情况下应符合宪法对文化权的限制要件，而且还应一般地遵守我国宪法对精神文明建设的要求。有学者认为《宪法》第47条第2句对文化活动的鼓励和帮助增加了一个“有益于人民”的条件，但该条件“只是获得国家鼓励和帮助的必要条件，是对受鼓励和帮助的人提出的要求”，而不是文化权的构成要件，即宪法上的文化活动也包括那些并非“有益于人民”的文化活动。这种观点无疑是十分正确的，体现了制宪者扩大而非缩小文化权规范领域的目的。

换言之，从公民的角度讲，只要不要求获得国家的“鼓励和帮助”，某些并非“有益于人民”的信息，公民也有接触、获取，乃至传播的自由。但这是否意味着散布消极低沉情调，鼓吹、宣扬庸俗不堪的东西的文学艺术作品——广而论之，所有通过信息自由而寻求和宣扬此类东西的活动——就只是不能受到“鼓励和帮助”，或只是应当给予批评，而不能予以法律上的限制呢？答案应是否定的。从国家的角度看，《宪法》第24条不仅正面规定了“国家倡导社会主义核心价值观”，“通过普及理想教育、道德教育……加强社会主义精神文明的建设”，还从反面要求国家“反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。因此，公民享有信息自由以及表达自由，即便某人希望更多人接受自己的观点，每个人对于自己是否愿意获取他人的观点也享有自我决定的自由。对那些宣扬拜金主义乃至低俗涉性内容的信息，个人私下获取和欣赏无疑是一种纯属个人领域的私密活动，这是现代社会区分公共领域和私人领域的必然后果，但对不特定或多数普通人而言，并不愿意看到公共领域大量充斥这种有害于社会善良风俗的信息。进一步言之，这种“不愿意”可看作是《宪法》第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”，但如果从作为整体的社会主流道德观的角度看，其恰构成《宪法》第24条和国家基于该条款所享有的规制权的社会基础。另外，从例（2）还涉及作为专业信息传播者的广电机构的角度看，由于《宪法》第22条第1款还规定了国家应当“发展为人民服务、为社会主义服务的……新闻广播电视事业”，如果再考虑到我国特有的公办新闻媒体体制，因此，当广电机构制作播出含有“对参与者进行羞辱或人身攻击”“低俗涉性内容”，以及“拜金主义等不健康、不正确的婚恋观”等有违社会主义社会的公共道德和善良风俗的节目时，国家则有正当理由进行必要的干预。这正是例（3）蕴含的宪法逻辑。综上所述，维护社会的善良风俗构成公权力机关限制公民信息自由的正当目的，而《宪法》第22条第1款和第24条则是这一规制权力的规范基础。

然而，即便在私密的个人领域，人们接触和持有的任何类型的信息也并非都是合法的。《刑法》第120条之六规定“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。根据这一规定，仅是持有特定信息就可能构成犯罪。从外观上看，这是典型的持有型犯罪。但如果从法益侵害的角度看，持有型犯罪和传统的作为或不作为犯罪的差异不仅在于外观形态上，更在于持有这一状态本身不具有法益侵害性，而在传统刑法学看来，没有法益侵害性的行为就不应作为犯罪处理。因此，该条款可能是对公民自由的严重限制，有违宪之虞。对此，有学者指出，“持有型犯罪的出现都不是单独的，而是出现在一类犯罪或犯罪群中，是该犯罪群的组成部分，如非法持有毒品罪与毒品犯罪群、非法持有假币罪与假币犯罪群……由于整体上犯罪群的存在，导致了对这些物品的持有意味着犯罪已经完成或将要进行”。换言之，“从法益侵害性的角度出发，‘持有’这种状态虽然单独成罪，但是它与之关联的犯罪群中的其他犯罪具有依附性。正是从这种依附性上体现了持有型犯罪的法益侵害性。”从这个角度讲，正是宣扬恐怖主义、极端主义物品与实施恐怖主义、极端主义犯罪之间具有一定的相关性和依附性，禁止对相关书籍、音像资料的持有可以起到堵截和预防恐怖主义犯罪的效果，从而维护社会公共安全，因此限制公民接触和持有此类信息具有宪法上的正当性。与此同时，由于恐怖主义、极端主义在概念界定上具有较大的不确定性，《刑法》上围绕“宣扬恐怖主义、极端主义物品”的相关罪名尚未形成一个相对完整的犯罪群，而且此类物品也并不具有违禁品的性质，因此不仅如有学者所言，“情节严重”是本罪构成持有型犯罪的特定条件，而且这一条件也构成该条款的合宪性基础，即应尽可能地排除基于合法行为和一般违法行为而对此类物品的持有，从而在打击恐怖主义犯罪的同时，尽可能确保公民信息自由的广阔空间。

2.适当性原则

宪法对上述价值的保护，就成为法律和公权力机关限制信息自由的正当目的。相较于目的正当性原则尚可在一般标准的层面展开讨论，对这些限制措施是否符合适当性原则、必要性原则和狭义比例原则的讨论，只有结合具体案例方可有的放矢。因此，下文的讨论将围绕前述事例展开。

适当性原则是指国家对基本权利的限制措施能促成宪法追求的正当目的。总体上，这一原则并不要求完全达成目的，只要相关措施能够促使目的的实现即可。如前所述，由于例（2）中对当事人行使信息自由的行为进行限制不能达到维护国家荣誉的目的，也就无所谓是否符合适当性原则的讨论。在例（3）中，要求对“相亲类节目泛滥、造假、低俗”等倾向，及其展现的“低俗涉性内容”“拜金主义”进行整改，显然可以达到维护社会善良风俗和他人权利的目的，因此这一限制措施是合乎适当性原则的。

3.必要性原则

必要性原则又称最小侵害原则，其要求公权力在能达到宪法规定的正当目的的诸多限制手段中，选择对基本权利限制最小的一种。它包括两个要素：一是有两个以上可选择、能达到限制权利目的的措施；二是应选择最低限度的限制基本权利的措施。换言之，公权力不仅要证明其对公民信息自由的限制能实现上述目的，而且还应证明不存在其他同样有效但对公民侵害更小的手段，如此才能通过合宪性审查。

就例（3）来说，虽有学者认为“广电总局的‘通知’采用直白、严厉的方式对权利予以限制，未顾及权利人的意愿”，并且“非常类似于家长对子女的无条件的意见压制”，是文化家长主义的表现。但事实上，这并非典型的基于家长主义的基本权利限制。因为国家的目的并非保护喜欢这些节目的观众的真实利益。正相反，国家限制广电机构信息传播和某些观众获取特定信息的自由是为了维护社会的善良风俗，继而保护多数普通人的道德情感免遭伤害。或许有人会指出，厌恶这类节目的观众只需换台或关电视即可，如此不仅态度截然不同的两方观众的权益都能得到保护，而且还避免了公权力对私人自治空间的干预。但问题是，这种论调的理论前提是我国《宪法》在表达自由和文化权领域确立了自由主义和国家中立的立场，但这实际上并不符合《宪法》文本的价值预设。换言之，国家理应选择对公民基本权利侵害最小的限制手段，但前提条件是这一手段必须能够促成《宪法》关于维护社会主义公共道德和善良风俗的目的。

另外，即便认为广电总局的措辞严厉，这也可以理解为国家在履行对社会公共领域中主流价值观和善良风俗的保护责任。事实上，“通知”提及的“羞辱或人身攻击”“低俗涉性内容”“展示和炒作拜金主义”毕竟只是表达自由的“外围”部分。难道离开这些内容就制作和欣赏不了相亲类节目吗？作为对基本权利“外围”部分的限制，在是否最小干预的审查强度方面，自然要比针对信息自由或说表达自由的“核心”部分（免受事前审查、保障自主选择）的限制更为宽松。综上所述，广电总局对“相亲类节目泛滥、造假、低俗”等倾向的整治是合乎必要性原则的。

4.狭义比例原则

狭义比例原则的核心是一种法益衡量，如果缺乏对该原则的考量，即便法律上的限制措施是必要的，也可能基于一种不甚重要的公共利益而合法地侵害一项重大的基本权利，因此它要判断的是公权力所欲维护的公共利益是否真的重大到值得付出限制公民基本权利的代价。在例（3）中，电视台在节目中公然对参与者进行羞辱，讨论低俗涉性和拜金主义内容，对社会主义公共道德和善良风俗具有严重危害，同时也侵害了多数普通人的道德观。公权力对这种行为进行限制客观上限制了广电机构以及部分观众传播和获取特定信息的自由，但这一代价相较于限制所获得的对公共利益的保护就显得微小了。因此，广电总局的“通知”符合狭义比例原则。

（二）双重基准理论下的合宪性审查

经过长期的实践探索，德国宪法法院在适用比例原则的过程中，具体又在适当性、必要性和狭义比例原则的适用上加以宽严不同的调整，从而形成由明显性审查、可支持性审查和强力的审查构成的三层次审查密度理论。这种审查密度上的类型化作业，反映了法院对不同领域的基本权利的不同态度。事实上，这与美国的双重审查基准理论有着异曲同工之妙。具体而言，“如果一项基本自由权受到限制，法院适用的是严格审查标准”，“另一方面，在那些只关涉财产或其他非根本性的自由权的案件中，法院适用的则是一种合理依据审查标准”。这种根据法院的审查标准来区分权利类型和建构权利规范体系的方法（实际上也可以说对不同类型的权利适用不同的审查标准）颇具判例法的特色，但同时也融合了大陆法规范建构的方法。换言之，二者都认为基本权利之间并非等价并列关系，而是存在价值位阶，越是关涉民主政治正常运作和个人人格自主完善的基本权利，越要给予更强有力的保障；而在另一些基本权利领域，审查机关则对政治机关的决定负有更多尊重的义务。

由于德美两国的司法审查基准体系在基本法理上具有较高的共通性，本文仅选择例（3）作为分析对象。麻雀虽小，但这一解剖过程足以展示美国双重基准理论下对限制信息自由（实际上就是表达自由）的司法审查规程。

笼统而言，由于表达自由对民主政治的正常运转具有基础性作用而在宪法上居于十分优越的地位，因此，对限制表达自由的公权力行为进行司法审查一般遵循严格审查标准。这是双重基准理论的基本要义。但在审查实务中，针对某些基本权利，美国法院也发展出了更为具体、细致的审查基准。其中针对表达自由问题，就存在学者称为“双轨理论”和“双阶理论”的整合性原则，由此将言论（信息）有体系地类型化，从而便于将每一类型的言论与特定的审查基准对应，审查其合宪性。所谓“双轨理论”是指法院在审查言论自由案件时，将公权力的限制区分为“针对言论内容的限制”和“非针对言论内容的限制”，从而对前者采取比对后者更严格的审查标准。在却伯看来，由于“针对言论内容的限制”的目的就是遏制某种思想或信息的潜在影响，而通过公权力来压制不同意见，因此原则上应推定违宪。然究其根本，“双轨理论”所坚持的两分法还只是一种针对限制手段在形式上的分类，并没有触及言论的实质内容。

另外，如果将这种类型化的方法贯彻到底，便会发现，在“针对言论内容的限制”这一手段类型内部，仍可在审查标准上作进一步的区别对待。换言之，那种认为言论自由对民主政治具有关键作用的观点，想表达的核心思想无非是言论也有价值高低之分，限制那些诸如淫秽和猥亵言论、恶俗言论等不会涉及任何思想或意见表达，在追求真理的意义上也不具任何社会价值的言论不存在宪法上的异议，而关涉思想和意见交流的高价值言论（如对公共事务的讨论）因构成民主政治的基础，才是宪法应予强力保障的言论。这就是所谓的“双阶理论”。对于低价值言论，法院虽未完全采纳绝对不予保障的观点，而是进一步贯彻类型化的方法，依据“类型化的利益衡量”方式，在不同个案中，针对不同类型的低价值言论，提出了精确、细致的个别性审查基准，但在针对言论自由案件的审查基准模式上，仍在以“双轨理论”为前提的情况下，坚持了针对言论类型的“双阶理论”模式。一言以蔽之，对“非针对言论内容的限制”，法院多采合理性审查或中度审查标准，多作合宪性认定；而对“针对高价值言论的限制”，法院以严格审查标准为基础几乎，全作违宪认定，对“针对低价值言论的限制”，法院通过“类型化的利益衡量”进行严格审查。

根据这一审查基准体系，例（3）中广电总局对相亲类节目的整治当然属于“针对言论内容的限制”，而受到整治的“对参与者进行羞辱或人身攻击”“低俗涉性内容”“拜金主义等不健康、不正确的婚恋观”等内容无疑是“低价值言论”。以其中的“低俗涉性内容”为例，这些言论在美国法上被称为“淫秽言论”，是典型的不受宪法保护的言论。在认定淫秽的司法实践中，美国法院极为强调以“普通人”和“社区标准”来判断是否“公然冒犯”了公众的性道德。如果我们承认美国法尚有方法论上的借鉴价值，就应尤为注意“普通人”“社区标准”“公然冒犯”这三个关键词。但这里的“普通人”必然是这些相亲类节目所针对的普通中国观众，“社区标准”也无疑是当代中国城市或乡村关于何为“淫秽”的一般社会风俗和道德观念。如此，合宪性审查的作业便又回到这些“低俗涉性内容”是否因侵犯了社会的善良风俗和普通人的道德感而应受规制的问题，而在前述比例原则的审查基准下，该问题同样是完成合宪性审查作业的关键。换言之，根据双重审查基准下的合宪性审查方法，同样可以得出例（3）中公权力对某些信息的限制是合宪的结论。而这一合宪性审查结论背后隐含的是，德国合宪性审查实务中的正当目的考量在这里转换成了对是否存在“紧迫的政府利益”的判断；而比例原则也被“恰当契合”这一颇具美国法色彩的概念操作取代。这再一次印证了两种审查基准体系在效果上的同构性，而这种同构性固然部分源自两种不同审查基准所共通的法理，但根本上还是决定于作为实体性判断标准的中国《宪法》文本及其所依赖的中国社会语境。

四、结  语

在万物互联的网络时代，信息获取、传播的生态链发生了颠覆性的变化，信息自由对于公民维持正常生活和发展人格的重要意义更为凸显。但对于信息自由，由于《宪法》并未对之明确列举，这就使得它是不是一项基本权利，进而落入哪一项基本权利的规范领域，以及公权力对之进行限制的界限等问题始终得不到认真的对待和解答。现如今，建设公开透明的法治政府已经成为我国社会各界的基本共识，公民也早已习惯于拿起法律的武器捍卫自己对政府信息的知情权。在不甚严格的日常用语的意义上，这种知情权或可看作广义的信息自由的一部分。事实上，以美日为代表的诸多国家即便在宪法意义上也是如此理解信息自由的。然而在我国，宪法上严格意义的信息自由与知情权存在概念上的分野，两者具有不同的规范基础。作为申请公权力公开政府信息的权利，知情权更具国务请求权和受益权的特征，其宪法上的规范依据是第2条第3款关于人民管理国家事务的规定，以及第27条和第41条关于公民监督权的规定。与此相应，信息自由更具消极自由和防御权的特征，其核心要义是公民原则上享有自主决定通过何种途径、方式，借助何种设施、工具，获取何种信息，同时免受公权力干预的自由。这种意义上的信息自由在我国《宪法》上并无明确规定，但在人权条款入宪后所产生的价值和效力辐射效应的背景下，通过对《宪法》第35条表达自由条款进行目的论解释，可将信息自由纳入其规范领域加以保障。

事实上，虽然我国《宪法》文本没有直接规定信息自由，本文的讨论在很大程度上也只是教义学上的理论预备，甚至不得不面临“纸上谈兵”的指摘，但我国的法治实践中已经出现诸多有关这一问题的事例。从理论上看，落入《宪法》第35条表达自由条款保护范围的信息自由同样不是绝对的自由，《宪法》第51条为公民行使信息自由划定了界限。但反过来也可以说，这一条款也是对公权力限制公民信息自由的限制。换言之，公权力可以基于国家的荣誉和安全、其他公民的自由和权利、社会的善良风俗和公共安全等正当目的对公民的信息自由进行限制，但这一限制本身应当符合宪法的规定，即在实践中必须合乎比例原则。

由于我国目前并无违宪审查实践，本文的理论推演如何应用就成为一个问题。但没有违宪审查意义上的宪法司法化，并不意味着本文的讨论都是空谈，宪法的精神就无法影响到普通法律的解释。这是因为，在普通的法律案件审理中，法官也负有对法律作“合宪性解释”的义务，有将宪法的精神借由法律解释贯彻于法体系中的义务。而在合宪性解释的类型当中，有一种被称为单纯解释方法的合宪性解释，它“区别于在数种解释方案中选择合宪之方案的冲突规则”，而“独立提供一种对法律的理解方式”，即“依据宪法规范而解释法律”，赋予了解释者“额外的考量宪法规范之含义的负担”。换言之，宪法在此成为一种解释法律所依赖的资源，其目的是帮助解释者获得对普通法律更正确的理解。例如，在解释作为《刑法》第120条之六持有宣言恐怖主义、极端主义物品罪的入罪条件的“情节严重”时，要尤其注重对行为人主观目的的实质限定，只有“以恐怖主义为目的的持有”才会构成本罪，此目的之外的持有应视为行使信息自由的行为。也就是说，《宪法》有关信息自由的规范约束着对“情节严重”的恰当理解。在类似上述事例的情形中，不仅法官有这样的义务，一切公权力机关在面对公民的各类行为时都有义务贯彻宪法的精神，按照合宪的方式履行自己的职责。比如对于例（2），即便最后对当事人的处罚合法合规，至少作出处罚决定的机关也有义务展示其在当事人行为的危害性和信息自由之间进行法益衡量的过程。换言之，在所有类似情形中，考量信息自由的重要和正当程度应是公权力机关履职执法作业中不可忽视的一环，即便公民行使信息自由的行为对公共利益和他人权益造成了侵害，对其进行限制和处罚至少也需要秉持一种严谨、慎重的态度。

（责任编辑：肖崇俊）

（推送编辑：周星辰）

本文载于《华东政法大学学报》2023年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。如需了解更多，请查阅原文。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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