招用非全日制劳动者可以约定试用期吗？

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案    例

小方在一家灯具城从事保洁的工作，每天工作时间为15点至18点。小方与灯具城签订了非全日制劳动合同，其中约定合同期一年，第一个月为试用期。另外，双方还约定了小方每周结算一次工资，每小时的工资标准按30元计算。一周过后，灯具城向小方支付工资，但工资水平却按合同约定的80%计算，即每小时24元。小方认为这样是不合理的，但灯具城经理告诉小方，按相关法律规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。目前该市小时工的最低工资为每小时20元，小方试用期的工资按80%计算也达到了每小时24元，因此是合法的。小方之前在其他单位也做过非全日制的保洁员，但却从没听说过这种做法。那么，案例中用人单位与劳动者签订的非全日制劳动合同，可以约定试用期吗？

分    析

一、试用期约定非劳动合同必备条款。

“试用期”作为一种用人单位与劳动者之间互相了解的磨合期和考察期，往往会被劳动关系双方在劳动合同中进行约定，以便通过试用期考察劳动者的职业道德、工作能力、工作态度等，判断劳动者是否符合录用条件。但《劳动合同法》第十七条也作出规定：“…劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”可见，试用期条款的约定，并不是法律强制的，而只是一种可供选择的内容。

从另一个层面来说，试用期的约定也应当在法律的规定范围内进行。在司法实践中，试用期“陷阱”屡见不鲜，例如：试用期不签订合同、试用期不缴社保，超限约定试用期、试用期工资低于法定标准，等等。这些都是约定了试用期之后产生的一些问题。其实，在某些情况下仅就约定试用期这一行为，也会成为侵害劳动者合法权益的一种表现。因此不约定试用期本身不是违法的，而有时约定了不合法的试用期，反而会成为了劳动争议的爆发点。

二、非全日制用工不得约定试用期。

《劳动合同法》第70条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工是灵活就业的一种形式，劳动关系的不确定性比全日制用工要强。而劳动合同法中还明确了：“非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿”。对于用人单位，不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。非全日制劳动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。

一般而言，劳动者在试用期内的劳动报酬往往低于劳动合同中约定对同一岗位的工资，以致很多单位把试用人员当成廉价劳动力，甚至利用试用期解除劳动合同相对容易的特点，走马灯式地更换试用人员，加重了劳动关系的不确定性，也增加了劳动者的经济负担。非全日制用工本来就属于灵活用工形式，劳动关系的不确定性比全日制用工要强，所以更应该严格控制试用期来加强对非全日制劳动者的保护。显然，在非全日制用工形式下，用人单位在试用期的权利比在全日制用工形式下要受限制。但是，劳动合同法第七十一条也对用人单位此项受限制权利进行了救济，即“非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿”，这就维护了用人单位的合法权益。

最后，笔者还想提示的是，根据《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

来源：劳动报 作者：张佶 

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