公报案例：主合同当事人以新还旧构成恶意串通的，保证人免除保证责任

本案入选《最高人民法院公报》2021年第1期（总第291期）

【裁判摘要】

民间借贷中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷，等同于新贷保证人为旧贷提供担保，在前后保证人并非同一人且新贷保证人不知情的情况下，有违保证人的真实意思，保证人不承担民事责任。

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实际上，以新还旧中恶意的认定、举证责任的分配，尤其与主债务履行期限延长的联系和区别，是司法实务的重点。

【相关法律规范】

担保法第三十条【保证责任的免除】有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

担保法司法解释第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

民法典担保制度司法解释第十六条　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

【公报案例-文书】：（2018）苏民再291号

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏民再291号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢守富。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州海天石化有限公司。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卞松祥。

一审被告：刘正。

一审被告：徐州伊嘉美家具有限公司。

法定代表人：刘正，该公司经理。

一审被告：许峰。

一审被告：徐州利峰木业有限公司。

再审申请人谢守富、徐州海天石化有限公司（以下简称海天公司）因与被申请人卞松祥、一审被告刘正、徐州伊嘉美家具有限公司（以下简称伊嘉美公司）、许峰、徐州利峰木业有限公司（以下简称利峰木业公司）民间借贷纠纷一案，不服盐城市中级人民法院（2016）苏09民终字第588号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月27日作出（2017）苏民申1884号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人谢守富、海天公司的共同委托诉讼代理人高慧红，被申请人卞松祥及其委托诉讼代理人肖友良到庭参加诉讼。一审被告刘正、伊嘉美公司、许峰、利峰木业公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

谢守富、海天公司申请再审称：一、二审法院查明本案系卞松祥与许峰协商将其中的150万元以新贷偿还旧贷款，谢守富、海天公司对此既不知情，也不是旧贷款的保证人。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条的规定，谢守富、海天公司不应当承担保证责任。一、二审法院以《担保法解释》第三十九条的规定仅适用于金融机构贷款，不涉及民间借贷为由判令谢守富、海天公司承担保证责任错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）款的规定，请求撤销一、二审判决，依法改判谢守富、海天公司对150万元以新贷偿还旧贷的借款不承担保证责任。

卞松祥提交意见认为，1.从涉案的法律关系来看，《担保法解释》第三十九条初衷是将该规定仅限于金融借款合同范围。一、二审不适用《担保法解释》第三十九条的规定并无不当。2.从双方的借贷约定内容来看，本案不适用《担保法解释》第三十九条的规定。涉案的借款合同第十三条明确约定借款人和贷款人同意变更借贷条款。就本案而言，许峰欠卞松祥的其他借款，本身即应当偿还，不会因为改变借款用途，增加借款的风险，即便借款人改变了借款用途，借款合同第十三条的约定也实质上排除了《担保法解释》第三十九条的规定。3.从事后卞松祥发现了稽安大队对申请人做的笔录来看，谢守富与许峰在曾私下约定，将涉案借款的一半用于偿还谢守富的资金借款。因此不是卞松祥隐瞒实际用途，而是谢守富对卞松祥存在欺骗行为。因此，判令谢守富、海天公司承担保证责任是公平合理的。4.许峰为了资金周转将借款偿还旧债，不违反借款合同的约定，谢守富、海天公司也应当知道涉案的借款有可能用于偿还以前的旧款。综上，一、二审判令申请人谢守富、海天公司承担担保责任正确。请求判决驳回谢守富、海天公司的再审申请。

卞松祥一审诉讼请求：1.判令许峰、利峰木业公司共同偿还借款584万元，并承付其中390万元自2014年8月9日起、54万元自2015年1月2日起、140万元自2015年1月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；2.许峰、利峰木业公司赔偿律师代理费10万元；3.刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司对许峰、利峰木业公司的上述义务承担连带清偿责任。

一审法院查明事实：2014年8月5日，卞松祥（出借方、甲方）与许峰、利峰木业公司（借款方、乙方），刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司（连带保证方、丙方）签订《借款合同》一份，约定乙方因经营需要资金周转向甲方借款600万元（以银行转账金额为实际借款金额）；借款期限自2014年8月5日起至2015年3月5日止；借款月利率2.5%，每月结息一次；因乙方没有按约履行义务，甲方为实现债权产生的律师费、评估费等所有费用由乙方承担；丙方为乙方向甲方借款提供连带责任保证；保证范围包含借款本息、违约金、甲方为实现债权的费用等；保证期限为借款到期之日起两年；如有纠纷由甲方所在地法院管辖等。同日，许峰、利峰木业公司共同向卞松祥出具借条一份，载明“今借到卞松祥人民币陆百万元￥6000000.00，定于2015年3月5日前归还，利率按月2%计算。若逾期归还，则由借款人或保证人自借款之日起按同期银行贷款利率4倍计算至实际归还之日，并由借款人或保证人承担包括律师代理费在内的一切追款损失费用。因履行本借款合同发生纠纷，协商不成，由出借人户口所在地人民法院管辖，借款人及保证人自愿放弃一切抗辩权。担保范围为上述全部债务，担保期限为借款到期之日起两年”。刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司作为保证人在上述借条上签名（或盖章）。嗣后，卞松祥于2014年8月8日通过建设银行、农业银行、邳州农商行转账70万元、80万元、150万元至许峰银行账户，于2014年8月9日通过大丰农商行转账90万元至许峰银行账户，于2015年1月2日通过农业银行、工商银行转账34万元、20万元至被告许峰银行账户，于2015年1月28日通过邳州农商行转账10万元、80万元、50万元至许峰银行账户。许峰合计收到卞松祥上述银行汇款584万元，其中，于2014年8月8日收到300万元汇款后随即取款150万元返还给卞松祥，于2015年1月2日、1月28日收到194万元汇款后随即全部取现返还给卞松祥。2015年1月1日、1月2日、1月10日，许峰通过倪丹在邳州农商行的账户转账1万元、1.34万元、20万元，合计22.34万元至卞松祥银行账户。2015年4月27日，许峰、利峰木业公司向卞松祥出具《总付款说明》一份，载明“至2015年1月20日付的23万元中13万是付卞松祥从谢青山处拉来抵债的建筑模板货款，余款10万为借款利息。（建筑模板数按谢青山处开出的单为准）”。

一审法院另查明：2013年11月29日，许峰、利峰木业公司向卞松祥借款400万元，借款期限自2013年11月29日起至2013年12月18日止，截止2014年8月4日，许峰、利峰木业公司未能偿还全部借款本息。2014年7月1日，卞松祥委托许峰、利峰木业公司保管板材，保管期间，因许峰、利峰木业公司与案外人花德荣发生债务纠纷，案外人花德荣抢走许峰、利峰木业公司为卞松祥保管的部分板材。卞松祥因委托许峰、利峰木业公司保管的板材被抢，于2015年1月29日向邳州市人民法院提起诉讼，要求花德荣、许峰、利峰木业公司返还板材。2015年1月前，卞松祥将谢青山给其抵债的木材委托许峰销售，谢青山出具给原告卞松祥的《徐州市青山木业有限公司销售单》载明“规格18厘米、数量18件*70张、单价90元/张、金额113400元”。

一审中，卞松祥与许峰一致认可，许峰于2014年8月8日取现150万元给卞松祥系用于偿还2013年11月29日向借款400万元的未偿还本息。卞松祥主张许峰于2015年1月2日、1月28日取现194万元给其是用于赔偿为其保管的板材被花德荣所抢的损失，但未能提供证据证明。对此，许峰亦予以否认。卞松祥因向许峰等索款无果，委托江苏道远律师事务所于2015年6月2日向一审法院提起诉讼，为此支付的律师代理费为10万元。

一审法院认为：卞松祥与许峰等当事人间的借贷暨保证关系是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。《借款合同》签订后，卞松祥已按约履行交付借款义务，许峰、利峰木业公司应在借款到期后及时偿还借款本息，刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司应对许峰、利峰木业公司的还本付息义务承担连带清偿责任。

一、卞松祥实际交付借款的数额应当如何认定的问题。2014年8月8日，许峰收到卞松祥300万汇款后随即取款150万元返还给卞松祥，双方约定该款用于偿还旧贷。现许峰辩称旧贷未偿还的本息远远没有150万元，应认定卞松祥没有交付该150万元借款，根据相关规定，借款人按约偿还借款本息后，又以偿还利息过多为由请求返还的，不予支持，故该抗辩意见应不予采纳，应认定卞松祥已向许峰交付了该150万元借款。2015年1月2日、1月28日许峰收到卞松祥194万元汇款后随即取现194万元返还给卞松祥，卞松祥主张该款是许峰用于偿还为其保管的板材被案外人花德荣所抢的损失，但未能举证证明，许峰亦不认可，此外，卞松祥已向邳州市法院提起诉讼，要求许峰、利峰木业公司、花德荣返还木材，说明其板材被抢的损失许峰未同意赔偿，故卞松祥的该主张应不予采纳，一审法院认定卞松祥未交付该194万元借款。卞松祥与许峰等对上述两笔150万元、194万元外的240万元汇款均不持异议，应予以采信。综上，一审法院认定卞松祥向许峰、利峰木业公司实际交付借款390万元。

二、关于许峰已偿还借款利息的数额应当如何认定的问题。2015年1月，许峰通过银行转账22.34万元给卞松祥，虽然双方约定其中13万为卞松祥委托许峰销售板材的价款，10万为借款利息，但双方还约定板材款数额以板材单据为准，案件审理中，许峰提交板材单据证明板材款为11.34万元，故该22.34万元中11.34万元为板材款、11万元为借款利息更为合理，故许峰主张已偿还借款利息11万元应予以支持。

三、关于刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司是否应当对许峰用于偿还卞松祥旧贷的150万元借款承担连带保证责任的问题。刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司辩称卞松祥与许峰约定以新贷150万偿还旧贷，保证人不知情，根据《担保法解释》第三十九条的规定，保证人不承担担保责任。一审法院认为《担保法解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该规定，故该抗辩意见应不予采纳，刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司应对许峰用于偿还卞松祥此前的150万元借款承担连带保证责任。

综上，许峰、利峰木业公司应偿还卞松祥借款本金390万元，承担该款自交付之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息（扣除已偿还借款利息11万元），被告刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司应对许峰、利峰木业公司的上述还本付息义务承担连带清偿责任。依据《借款合同》约定，卞松祥为实现债权产生的律师费由许峰、利峰木业公司承担，刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司为卞松祥实现债权的费用提供连带责任担保，故卞松祥主张许峰、利峰木业公司赔偿律师代理费10万元，刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司承担连带赔偿责任的诉讼请求应予以支持。故一审法院判决：

一、许峰、利峰木业公司偿还卞松祥借款本金390万元，并承付该款自2014年8月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息（扣除已偿还借款利息11万元）。于判决生效后15日内履行完毕。

二、许峰、利峰木业公司赔偿卞松祥律师代理费10万元。于判决生效后15日内履行完毕。

三、刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司对许峰、利峰木业公司的上述第一、二项义务承担连带清偿责任。

四、驳回卞松祥其余诉讼请求。

一审宣判后，谢守富、海天公司不服，向二审法院提起上诉称，1.上诉人谢守富和海天石化公司不应对150万元本息承担保证责任。一审判决认定被上诉人卞松祥的债权本金为390万元错误，其中的150万元债权并不成立，被上诉人的债权本金只有240万元。2.即便被上诉人对许峰享有这150元的债权成立，因被上诉人在2014年8月8日出借150万元之前即与许峰商定用这150万元偿还以前的旧债，故上诉人也不应承担保证责任。如果许峰在本案贷款发生时还欠被上诉人150万元，这显然是发生在本案借款之前的旧债，上诉人并不是旧债的保证人，并且也不知道许峰和被上诉人之间约定用新借的150万元偿还旧债。根据《《担保法解释》第三十九条的规定，上诉人对这150万元不应承担保证责任。一审判决认为《担保法解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该条规定错误。3.本案借款合同第二条约定，“借款用途用于企业经营周转”，但该借款实质上被用来偿还旧贷，因此即便被上诉人对主债务人享有这150万元的债权，加重了保证人的责任，该笔借款已经改变了合同约定的借款用途，上诉人不应承担保证责任。4.一审判决向被上诉人支付律师费10万元不能成立。被上诉人虽然向法院提交了代理协议和相关发票，但并未提交其实际支付10万元律师代理费的凭证，即未能证明其已经实际支付了10万元，故其该项主张不能成立，依法不应支持。综上，请求撤销一审判决，判令谢守富、海天公司对150万元借款不承担保证责任。

被上诉人卞松祥辩称，1.被上诉人于2014年8月8日交付的借款150万元，系用于归还此前的其他借款，故该借款应纳入本案各上诉人承担还款责任的范围，即本案全部的借款至少应为390万元，而不是上诉人主张的实际借款仅240万元。借贷双方对于该150万元已经实际出借并将该150万元用于偿还此前双方间的借款也无实质争议。上诉人主张2014年8月8日交付的150万元借款不成立，故不应承担借款及担保责任的上诉理由，均缺乏必要的事实和法律依据。2.本案借款发生在非金融机构之间，不属于担保法司法解释规定的借新贷还旧贷情形。最高人民法院原经济庭庭务会议“以贷还贷”的《庭推精要》认为，“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，因此一审认为不能适用《担保法解释》第三十九条之规定并无不当。3.被上诉人与上诉人签订的借款合同十三条保证人承诺条款中，明确约定借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但是未增加借款人的责任的，无需经保证人同意，保证人仍应继续按照约定履行担保责任。这一约定系合同各方的真实意思表示，应当作为判定本案合同各方权利义务的依据。3.案涉2014年8月8日交付的借款150万元被借贷双方变更用途用于偿还旧贷，符合当事人订立合同的预期，不应当认为增加了保证人的负担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审被告刘正、伊嘉美家具公司答辩称，我方同意和上诉人海天公司、谢守富的上诉意见，请求按照上诉意见予以改判。

二审法院另查明：2013年11月29日，许峰、利峰木业公司向卞松祥出具了400万元的借条一份，该借条上签章的保证人与本案所涉保证人完全不相同。

二审法院认为本案争议焦点为：一、双方讼争的2014年8月8日的150万元有无实际交付，该150万元能否认为卞松祥履行借款合同出借义务的行为；若该150万元能够认定为卞松祥履行案涉借款合同的出借行为，则该150万元实际用途是什么。二、若该150万元是用于偿还卞松祥与许峰之间的旧存债务，则上诉人是否应当承担保证责任。三、上诉人是否应当承担被上诉人所支出的律师费用，被上诉人主张已支出律师费用10万元能否成立。

二审法院认为：关于争议焦点一。案涉借款合同签订后，卞松祥于2014年8月8日向许峰个人账户汇入了300万元，且汇入的账户亦在许峰的个人控制之下。许峰在卞松祥汇入300万元的当天，取现150万元返还给了卞松祥。许峰、卞松祥在公安机关均陈述该150万元是用于偿还许峰欠付卞松祥旧存借款，上诉人谢守富在公安机关亦陈述其听许峰说该150万元是偿还旧存欠卞松祥的借款，虽然许峰的代理人在一审中又否认该150万元系偿还旧存借款，但根据禁止反言规则，对于其形成在后的相反的陈述在没有证据证实的情况下应不予认定。据此，应认定卞松祥已经履行了讼争的150万元的出借义务，该150万元应认定已经交付，且应认定该150万元是用于偿还许峰欠付卞松祥案涉600万元之外的旧存借款。此外，许峰虽认可该150万元系偿还旧存借款，但其对旧存借款欠付的本息具体数额并无清晰的认知。卞松祥主张旧存借款在2014年8月8日前欠付本息合计170万元，在许峰偿还150万元之后，旧存400万元借款本息已经清偿。也就是说卞松祥与许峰对于讼争150万元系用于偿还旧存借款没有分歧，分歧的是该150万元中是否有多偿还的超过法律规定的部分款项，该部分应否返还。关于该150万元中是否存在多偿还的款项，许峰在取得相应证据后，可依法另行主张权利，不属于本案审理范围。

关于争议焦点二。《担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（二）主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”从法律解释的角度来看，《担保法解释》三十九条是对《担保法》三十条规范的解释和补充，并明确将在保证人不知情“以新贷偿还旧贷”导致保证人不承担保证责任这一情形法定化。从最高人民法院解释的原意来看，《担保法解释》三十九条中“以新贷偿还旧贷”指向的是金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。也就是说该三十九条系针对金融借款合同纠纷的特定规则，其不能适用于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，应当采用“能够排除合理怀疑”的证明标准。本案中，当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，即后面的借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订的，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人的，债务人在获取款项后，是自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向。根据以上事实不能直接推导出卞松祥与许峰存在恶意串通，或者卞松祥、许峰存在欺诈、胁迫等情形，上诉人也没有其他证据能够证明此点。据此，根据《担保法》第三十条的构成要件分析，上诉人作为保证人亦不能免责。

关于争议焦点三。卞松祥主张其已经实际支付了律师费10万元，提供了律师代理合同、发票，卞松祥本人和其代理人均当庭表示该10万元律师费已经支付，且该律师费的数额也在江苏省司法厅发布的律师收费指导价的范围内，故一审法院认定卞松祥为本案诉讼支付律师费10万元并无不当。案涉借款合同明确约定债权人实现债权的律师费应由债务人承担，保证人的保证范围也包括债权人实现债权的费用，故一审法院判令债务人许峰、利峰木业公司赔偿卞松祥律师费10万元，并由各保证人承担保证责任并无不当。综上，二审法院认为谢守富、海天石化公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。经二审法院审判委员会讨论，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由谢守富、海天公司负担。

本院查明事实与一、二审法院查明事实一致。

本案再审争议焦点为：借款合同的保证人是否应当对借新还旧的150万元借款承担保证责任。

本院认为，关于涉案150万元借款是否用于偿还旧贷的问题。卞松祥于2014年8月8日向许峰个人账户汇入了300万元，且汇入的账户亦在许峰的个人控制之下。许峰在卞松祥汇入300万元的当天，取现150万元返还给了卞松祥。许峰、卞松祥在公安机关均陈述该150万元是用于偿还许峰欠付卞松祥旧存借款，谢守富、海天公司不能提交充分证据推翻上述事实，故本院对许峰、利峰木业公司以150万元新借款偿还旧借款的事实应予认定。

关于《担保法解释》第三十九条是否适用于民间借贷合同的问题。《担保法解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本院认为该规定可适用于民间借贷合同。首先，从该规定的文意上来看，该规定并未将适用范围限定为金融借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金融借款合同也违反民法平等保护原则。其次，该规定系对《担保法》第三十条的解释，《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。借款合同当事人如果事先不将旧贷款尚未偿还，并且将以新贷款偿还旧贷款的情况告知后一保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期债务的事实，与债权人恶意串通通过发放新贷偿还旧贷，骗取保证人对该变相延长了贷款期限的贷款提供保证的行为。卞松祥虽主张保证人对借款用于偿还旧贷应当知情，但未提交充分证据予以证明，本院不予采信。该恶意串通行为不因出借人身份而区别，保证人不应对此承担保证责任。最后，《担保法解释》第三十九条的规定作为《担保法》第三十条在具体情形的解释，表明只要符合该规定的要件事实即属于恶意串通的情形，借新还旧范围内的担保合同无效，对该解释不能再继续作出限缩解释。借款当事人是否以偿还旧贷作为新贷的主要目的，不影响该规定的适用。故二审法院认为当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，此后借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人，债务人在获取款项后，由自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向，不能认定卞松祥与许峰存在恶意串通的说法明显不当，本院予以纠正。

关于保证人是否已通过《借款合同》对借新还旧的款项作出了保证承诺的问题。《借款合同》第十三条约定，保证人承诺在借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但未加重借款人的责任的情形下，无须经保证人同意，保证人仍应当继续按照约定履行担保责任。本案中，双方对该约定的具体含义存在争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、交易习惯以及诚实信用原则，确定当事人订立合同的真实意思，并结合合同条款的目的予以解释。《借款合同》第二条约定，借款用途用于企业经营周转，按照一般理解，经营周转应与企业的经营行为相联系，难以涵盖偿还出借人旧债的情形。此外，鉴于担保合同附属性质，借款人债务负担的大小直接影响到保证人的保证责任的范围。为此，《借款合同》特别约定“保证人同意在未加重借款人的责任的前提下继续承担保证责任”。担保责任不同于主债务责任，其以债务人到期未偿还主债务为前提，性质上属于或有责任，担保的属性意味着保证人对债务人偿债能力的高度敏感性，担保责任的大小并非仅通过借款数额反映。当债务人不能按期偿还债务的风险增加时，担保责任也相应增加，以新还旧即属于未加重债务人的责任但加重了保证人责任的情形。故本案中虽然保证人同意借款人和出借人可协商变更包括借款用途在内的具体合同条款，但该承诺首先应当理解为是保证人基于对其自身责任考量的结果。也即保证人同意继续承担保证责任的前提是未加重自身的保证责任。在以新还旧的情形下，保证人事实上在订立合同时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人的责任，该借新还旧的情形超出《借款合同》第十三条约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。故卞松祥以《借款合同》第十三条的约定主张谢守富、海天公司应当继续承担保证责任不能成立，本院不予支持。

法院应当依职权审查合同效力，不受申请人申请范围的限制。民间借贷案件中要平衡各方当事人利益，既要保护合法债权，又要防范非法债务，防止“套路贷”等非法行为得逞。本案中债权人与债务人的借新还旧行为通过隐瞒借款用途“套路”了保证人，因此对善意保证人不发生效力，借新还旧范围内的担保合同无效，《借款合同》的其他保证人刘正、伊嘉美公司在借新还旧的150万元借款范围内也无需承担保证责任。

综上，谢守富、海天公司申请再审的理由成立，一、二审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终588号民事判决。

二、维持盐城市大丰区人民法院（2015）大商初字第00304号民事判决第一项、第二项、第四项。

三、变更盐城市大丰区人民法院（2015）大商初字第00304号民事判决第三项为刘正、徐州伊嘉美家具有限公司、谢守富、徐州海天石化有限公司在许峰、徐州利峰木业有限公司对卞松祥应付240万元借款及利息（自2014年8月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）以及10万元律师代理费范围内承担连带清偿责任。

本案一审案件受理费58980元、保全费5000元，合计63980元，由卞松祥负担21599元，刘正、徐州伊嘉美家具有限公司、谢守富、徐州海天石化有限公司、许峰、徐州利峰木业有限公司共同负担42381元。二审案件受理费18300元，由卞松祥负担17156元，谢守富、徐州海天石化有限公司1144元。

本判决为终审判决。

审判长　　潘军锋

审判员　　朱加赛

审判员　　何　斐

法官助理杨晓

二〇一八年八月二十三日

书记员　　戚亦萍