担保法司法解释第一百二十五条：一般保证的诉讼当事人确定

    一般保证诉讼当事人的立法变迁

民诉法司法解释第66 条——民间借贷司法解释第4条

担保法司法解释第125条→民法典担保制度司法解释第26条

先诉抗辩权的立法变迁

《担保法》第17条→《民法典》第687条

    《担保法司法解释》第125条在《民法典》施行后其精神继续适用（第687条理解与适用）

　　《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”

      我们认为，即使是一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人也可以向债务人和一般保证的保证人提起诉讼。一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，不能一并起诉保证人，而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时。因此，该条解释在《民法典》施行后其精神应当继续适用。

      担保法司法解释第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

本条是对一般保证纠纷案件中一般保证人的诉讼地位以及一般保证人承担责任的解释。

问题的提出;担保法第十七条规定一般保证人有先诉抗辩权，对该权利的性质，以及在债权人诉债务人的案件中，对一般保证人是否可以一起起诉?一般保证人的诉讼地位是什么?诸如此类的问题一直在司法实践中争论很大。问题主要集中在两个方面，一是债权人是否可以起诉一般保证人，二是债务人和一般保证人是否可以成为共同被告。

理解与适用∶担保法的司法解释是对担保法实际应用的解释，涉及程序方面的问题，司法解释也进行了解释。担保纠纷案件中当事人怎么列的问题，就是一个程序性问题。本条司法解释是对一般保证纠纷案件中如何列当事人以及一般保证人如何承担保证责任的解释。分述如下∶

一、一般保证人在担保纠纷案件中的诉讼地位

司法解释规定"一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼"，明确规定了一般保证人在债权人一并起诉债务人和一般保证人的案件中，与债务人一起为共同被告。司法实践反映的问题，比司法解释的内容更为丰富。司法解释仅规定了债权人将债务人和一般保证人一并起诉的情况，但就当事人提起诉讼的实践来看，至少还有以下两种情况;一是债权人仅起诉债务人的情况，一是债权人仅起诉一般保证人的情况。本条司法解释的本意以共同诉讼的思路来解决一般保证人的诉讼地位，因此，对于这两种情况，应当本着这样的思路来处理。

1.债权人仅起诉债务人，不起诉一般保证人的，债务人是被告，债权人对一般保证人的请求另案解决。因为债权人对债务人的诉与对一般保证人的诉不是必要共同诉讼，债权人在诉讼时有选择的权利，债权人选择仅起诉债务人的，并不影响其以后再向一般保证人提出诉讼请求。两个案件可以分开处理。

2.债权人仅起诉一般保证人，不起诉债务人的，人民法院应当追加债务人为共同被告。从诉讼理论上说，债权人仅起诉-一般保证人而不起诉债务人是债权人的权利，人民法院可以根据债权人的诉讼请求进行审判、但。在司法解释中考虑到担保法规定一般保证人有先诉抗辩权，并规定保证责任有保证期间的要求，并且保证期间仅因债权人对债务人提起诉讼或仲裁才能中断，所以，债权人仅起诉一般保证人，人民法院只能驳回其诉讼请求，并且不发生保证期间中断的效果（因为只有起诉债务人才中断），因此为避免因驳回债权人的诉讼请求而加大诉讼成本，并避免债权人对一般保证人的权利因保证期间的届满而丧失，人民法院应当有权追加第一债务人为被告。这样既解决了保证期间的问题，又解决了诉讼成本的问题。我们认为，固守传统诉讼理论，宁愿冒着债权人丧失对一般保证人的权利的危险而驳回债权人的诉讼请求，不符合司法的社会效果原则。

司法解释将债权人对一般保证人和对债务人的诉设置为共同诉讼，而没有将一般保证人作为第三人，是出于对一般保证人的先诉抗辩权的认识。我们认为，先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利，而非诉讼权利。先诉抗辩权因担保法的规定而产生，非因诉讼法的规定而产生，其本质是一般保证人抗辩债权人越过债务人而向其主张权利的、并抵销债权人的诉讼请求的一种权利。因此，一般保证人的先诉抗辩权不能抵制债权人对其提起的诉，仅能抵销债权人的诉讼请求，而且抵销不是彻底的抵销，只是使其避免成为第一顺序的债务人。所以，司法解释认为债权人可以将一般保证人与债务一起起诉，因债权人的起诉，一般保证人成为被告，而非第三人。换言之，一般保证人不是案件的处理结果与其有利害关系的第三人，而是在第二顺序实际承担债务的债务人——被告。由此，需要在观念上确立这样一个思路，即，债权人可以起诉一般保证人，债权人的诉权不因一般保证人享有的先诉抗辩权而受影响;一般保证人可以与债务人为共同诉讼，主合同纠纷和保证纠纷案件可以合并审理。

二、一般保证人的实体权利————先诉抗辩权在判决中的体现

一般保证人的实体权利主要是先诉抗辩权，本条司法解释虽然规定一般保证人可以与债务人一样成为被告，甚至是共同被告，但不能影响一般保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是一般保证人在担保法下享有的权利，其权利内涵是确保一般保证人成为第二顺序债务人。在第一顺序债务人—即主合同债务人承担债务之前，一般保证人免于承担保证责任。为此。司法解释专门规定"在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。"其中，"在对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时"是一般保证人承担保证责任的条件和前提，也是先诉抗辩权的抗辩内容，司法实践中不能对此有任何忽视。落实到判决书中，我们建议判决主文可以作两项，第一项判主合同债务人应当承担的债务数额，第二项判一般保证人在对主合同债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，承担保证责任。这样分项判决比较清楚，执行中也不会有歧义。