担保法司法解释第三条:本条是对国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法担保及其处理的解释。
担保法司法解释第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
本条是对国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法担保及其处理的解释。
问题的提出:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体被担保法禁止充当保证人,是否可以推及这类主体禁止充当担保人?如果对保证的禁止可以推及对其他担保的禁止,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体应当如何承担民事责任?
理解与适用:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体被担保法禁止担任保证人,规定在《担保法》的第八条和担保法第九条。至于此类主体能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押,担保法没有规定,司法解释是断然采取了否定的态度。按照司法解释的规定,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体的抵押或质押行为是无效的,无效后,也不排除国家机关和公益单位承担民事责任的可能性。对于司法解释的规定,有以下方面需要明确:
一、司法解释否定国家机关和公益单位在自己拥有的财产上设定抵押权或质权,也就是禁止此类主体抵押或质押其财产的原因
司法解释规定国家机关和公益单位在自己拥有的财产上设定抵押权或质权的行为无效,是以《担保法》的第八条和担保法第九条规定的立法本意为依据的。《担保法》的第八条和担保法第九条属于强制性条款,规定“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”,以及“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。这两条的立法本意是保障国家机关和公益单位财产安全,维持其地位的稳定和工作的稳定,不至于因为它们负担额外的债务而无法发挥自身职能,为社会服务。因此,国家机关和公益单位无论是给债务人提供保证,还是在自己的财产上设定抵押或质押,均与担保法的立法本意不符,其效力在法律上应当是无效的。从《担保法》在禁止国家机关和公益单位作保证人的立法本意中,当然可以得出它们“在自己拥有的财产上设定抵押权或质押权的行为无效”这一结论。这是担保法的“题中应有之义”。另外,从职能的角度看,国家机关和公益单位也不具有为债务提供担保的职能。它们均各有其独特的职能,为债务提供担保,属于商行为,与其职能不符,属于越权,本身也应受到行政性质的或其他性质的处罚。
二、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体担保无效后,应当如何承担民事责任
司法解释规定“给债权人造成损失的,应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理”。《担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”根据担保法和司法解释的规定,国家机关和公益单位承担民事责任的构成要件为:
1.担保合同无效。担保合同无效为基本事实,是责任发生的前提。
2.担保人对担保合同的无效有过错。担保人的过错指对合同无效的过错,该过错为另一基本事实,属于抽象事实。换句话说,担保人即使有过错,但如果不属于对合同无效的过错,而是在其他方面的过错,仍然不符合担保人承担责任的过错要件。比如,担保合同因主合同的无效而无效的,除担保人明知主合同无效仍为之担保的,担保人不承担民事责任。在国家机关和公益单位作担保人的情况中,由于国家机关和公益单位本身就职能而言不具有担保的资格和能力,担保合同的无效也正是由于这一点,所以国家机关和公益单位作担保人原则上不存在无过错的可能,并且该过错皆属于对担保合同无效的过错。然而,也正是由于这一点,国家机关和公益单位作担保人的,在担保无效后,不应当承担过大的责任,因为国家机关和公益单位不得作担保人是由法律规定的,对全社会有约束力,任何人不得以不知法律有规定而不受法律的约束。债权人在法律禁止受国家机关和公益单位作担保人的背景下,仍然接受此类担保人,债权人自身对产生的损失也存在过错。根据过错相抵的规定,国家机关和公益单位承担的责任不应过大,应当根据其过错承担部分责任。
3.债权人有损失。债权人的损失必须是受法律保护的损失,非法利益上的损失,不受法律保护,即便担保人有过错,也不在民事责任的范畴内解决。比如债权人明知债务人从事非法行为而出借钱款的,债务人到期不能偿还造成债权人损失,即属于这种情况。另外,债权人的损失必须与担保人的过错之间存在因果关系。如果债权人的损失与担保人的过错无关,并非因担保合同的无效所致,该损失不属于担保人应当承担的损失范围。比如,债权人因自身原因而受到的损失,不能向债务人要求赔偿的,也不能向无效担保人要求赔偿。解决了这些问题,还有一个债权人损失范围问题,即债权人哪一部分损失属于赔偿的范围?司法实践中有两种主张,一种认为,债权人的损失范围包括债权本体和利润,以及所有现实的损失,如本金、利息、费用上的损失;另一种主张债权人的损失仅指利润上的损失,不含应当由债务人清偿的债权本体。对于这两种主张,司法实践中倾向于第一种,人民法院在审判实践中也有运用。这种倾向性的认识虽无法律障碍,但因增加了无效担保人的责任,故也应当谨慎使用。
三、国家机关、公益单位承担责任的性质
从上述责任构成要件来看,国家机关和公益单位在担保无效后承担的责任,性质上属于缔约过错责任。责任的有无和大小与担保人的过错的有无和大小直接挂钩。缔约过错责任有广义和狭义之分,国家机关和公益单位的缔约过错责任属于广义的缔约过错责任,其中涉及的有关缔约过错责任的构成和赔偿范围等理论问题,不再赘述。上面已经分析了国家机关和公益单位在承担责任上应当承担部分责任,不能将债权人所有的损失都加在担保人身上。这是通常情形。但是也不排除国家机关和公益单位在特定情况下可以不承担责任。比如前面提到的债权人的损失是不受法律保护的非法利益上的损失,或债权人因自身原因而受到的损失等。
四、国家机关和公益单位承担民事责任的财产限制
国家机关也好,以公益为目的的事业单位、社会团体也好,虽然法律规定此类主体应当承担民事(赔偿)责任,但此类主体,尤其是国家机关承担责任的财产却受限,因此其承担的责任同时受限。首先是此类主体的主要财产不受强制执行,如办公住所、办公设施等,其次是此类主体的运行资金不能强制执行,如财政预算内资金。从民事执行的角度,限制了上述财产不能用来承担此类主体对外的民事责任。国务院国发(1990)68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》和《最高人民法院关于在经济审判中适用国务院国发(1990)68号文件有关问题的通知》均对此进行了规定。国务院办公厅1993年《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》作为行政规章也有同样的内容。人民法院在案件的审理中不受上述规定的影响,国家机关和公益单位该承担多大的责任,就应当判多大的责任。但判决的执行,以国家机关预算外资金和行政节余为限,不能影响这些部门开展正常的工作。
以公益为目的的事业单位、社会团体承担民事责任的财产范围,虽然没有相关的规定,但由于法律对其做保证人禁止的立法本意与对国家机关的是相同的,因此,他们可用于承担民事责任的财产范围也是有限的。在实践中要酌情掌握。