商业代孕入罪化如何在加拿大和澳大利亚成为“国民共识”?

让每一个人自由地理解政治

让世界各地的学人成果互联互通

让政治学人的核心关切得到传播

让闪烁的政治学人共享这片充满思考和情怀的天空

政治学人始终在路上

明星z代孕的新闻曝出后，在网络上引发了关于代孕的诸多讨论，官方媒体也透过多种渠道为事件定调。尽管官媒一致宣示，绝不给代孕合法化留下任何空间，但在中国，单纯的商业代孕并不会导致刑事责任。一些发达国家对于商业代孕的禁止则更加严厉，例如在加拿大和澳大利亚，商业代孕都是犯罪行为，尽管实际起诉的例子并不多。

关于代孕的争论渐渐平息，但在整场讨论中，多数交锋集中在伦理层面，且仅仅提供了“代孕可以合法化”和“代孕不能合法化”两个选项。这样的讨论也许在某种程度上掩盖了更细致的议题，比如“利他（无偿）性代孕”和“商业性代孕”是否需要区别对待，以及究竟何种法律配置能够最有效地规制代孕行为。

本期，国际化部为大家带来了发于《Australian Journal of Political Science》（澳大利亚政治学杂志）2016年第1期上的文章Criminalising commercial surrogacy in Canada and Australia: the political construction of 'national consensus'（加拿大和澳大利亚的商业代孕入罪化：“国民共识”的政治建构）。

本文作者在简单介绍了代孕相关的伦理争议后，转而实证地考察了加拿大和澳大利亚——两个商业代孕构成犯罪的国家——有关代孕入罪化的政治过程。尽管未明确提及，作者的行文过程中暗含了他对商业代孕入罪化的反对态度。而两国立法过程中都被反复用以修辞的“国民共识”，或许会对反思中国代孕政策的走向以及更为本土化的伦理论争有所启发。

编译属国际化部译者志愿提供，如有不妥欢迎指正；如对我们的工作有什么建议，欢迎到后台留言；如有转载请注明出处。本文观点不构成政治学人国际化部观点。学术公益是一条很长的路，我们诚邀您同行，欢迎留言您希望编译的政治学期刊与文章，感谢您的支持。

摘  要

本文考察了加拿大和澳大利亚用以将商业代孕入罪正当化的语言。我想着重指出，两国的立法者都声称基于特殊的加拿大/澳大利亚价值观，将商业代孕表述为一个存在“国民共识”的领域。这是一个有效的政治策略，但是在两国有不同的原因：在加拿大，因为它符合围绕医疗和反对商业化展开的表述；在澳大利亚，则是因为“利他性”代孕和“商业性”代孕的区别投射到澳大利亚社会更宽泛的关于利他主义的主题。这表明，在政治上使用“国家”叙事，如果它利用特定政体中先前就存在的关于何为不可接受的行为的叙事，并且和刑事禁令联系在一起时，就会特别成功。

一、导论

在制定公共政策时，立法者使用层出不穷的修辞把自己包裹在国家叙事里。事实证明，唤醒国民价值观、民族斗争或国民共识的手段往往是正当化政府行动的强有力工具。此外，当直接涉及在历史、政治及文化中具有团结性的象征（如军队、君主及共同祖先等）时，这种象征主义显然是有效的，而政府越来越多地将国族建构的语言与社会规划捆绑在一起。

通过禁止某些被视为违反公民规范的行为，刑法也可以和国族建构捆绑在一起。然而，鲜有研究涉足这种关系。本文试图通过研究加拿大和澳大利亚在政治上利用国家象征和国民价值观来正当化针对商业代孕（即向代孕母亲支付超出代孕支出的费用）的刑事禁令，来填补这一研究缺口。在加拿大，刑法属联邦管辖，而联邦政府在2004年禁止商业代孕。在澳大利亚，各州有独立的刑法管辖权，自2008年以来，每个州都出台了立法来规制代孕，并维持或出台了对商业代孕的刑事处罚。不过，在这两个国家，无偿代孕是被允许的。

本文首先介绍关于商业代孕的伦理论争。然后，通过分析政府委员会、听证会、立法辩论和同政策制定者进行的访谈，^①本文探讨两个国家用于构架国内代孕立法的主导思想，^②尤其是展示立法者如何以两种方式构架商业代孕：其一，从剥削和商品化的角度出发，在“商业性”和“利他性”代孕之间二分；其二，基于加拿大和澳大利亚独特的价值观，将商业代孕作为一个存在“国民共识”的领域。在上述两国几乎没有经验证据支撑存在大众共识的情况下，不厌其烦地使用国家象征和修辞是一种极其有效的政治策略。对商业代孕的反对声跨越了党派、地区和意识形态的界限，“国民共识”的语言有效地将商业代孕排除出政策的可选项。

本文为研究联邦制、刑法和政策表述的政治学学者作出了一些贡献。第一，它提出了新的证据，证明当一个领域相对较新的时候，表述对于禁止某些政策选择而言特别有用。因为在政策启动的时候，商业代孕还远未成为主流，所以在有关代孕的争论中使用的表述大多存在法律真空，使得立法者能够对政策定义产生深刻的影响。第二，当“国民共识”这一语言与先前存在的政治叙事相对应时，它的力量就会特别强大。在加拿大，禁止商业代孕与其他有关医疗和反对商业化的政策是一致的。而澳大利亚“利他性”和“商业性”代孕之间的区别可以投射到澳大利亚社会更广泛的关于利他主义的政治叙事。这表明，在政治上使用“全国性的”表述、符号和语言可以成功地延伸到传统的政治和历史政策以外，特别是触及刑事禁令的时候。

最后，本文为研究联邦制和刑法的比较研究学者提供了一个迄今尚未被开发的分析途径：刑事禁令最主要的目标是作为一种用以强调国民共识的修辞手段。初步证据表明，在加拿大和澳大利亚，刑法并不是用以实际防止与商业代孕相关的剥削和商品化最有效的工具，但它肯定是用以强调国民共识的有效工具。未来的学术研究应该探讨在其他政策领域中，存在着这种刑事禁令的首要目的是用来发出反对的信号，而非鼓励刑事控告的情形。

二、商业代孕的伦理之争

代孕是指安排一名女性（代孕母亲）怀孕并生子，并以将孩子交给他人（预定的父母）抚养为目的。政府对于代孕政策的立法通常涉及两个方面：其一，代孕协议的合法性和强制性；其二，商业代孕和无偿代孕的区别。本文将着重讨论第二点。在商业性的代孕协议中，代孕者获得高于其妊娠相关支出的酬金，而在无偿的代孕协议中，代孕者则不会获得直接支出（如医疗费用、法律费用和咨询）之外的报酬。在本文中，那些允许代孕者获得直接支出的制度仍被归于无偿或 “利他”，^③因为其目标是防止代孕成为一种事实上的（de facto）职业。

个人、倡导团体或政策制定者有五花八门的理由反对商业代孕。广义上，反对商业代孕通常主要建立在两类伦理基础之上。首先，批评者担心商业代孕的剥削性。商业交换的引入增加了对代孕者的潜在剥削，因其允许富人购买弱势女性的生殖性劳动和监护权。有人认为，与性工作和色情制品类似，就业前景有限的贫穷女性将被诱导从事代孕以获得经济利益，使妇女沦为“有偿繁殖者”。其次，批评者称商业代孕将女性和儿童都“商品化”了。它将女性商品化是因为其无视怀孕期间母婴间的特殊纽带，并将女性贬低为单纯的“使用对象”；它将儿童商品化是因为其将儿童视为可以购买和出售的物品。

相比之下，支持商业代孕的学者通常从三个内在联系的论点出发。第一，支持者认为，刑事禁令侵犯了代孕者的生育自主权。刑事禁令“强化了国家界定合法和非法生殖的权力”，且“暗示了代孕女性没有主动且理性地选择自己的道路”。第二，有支持者称，商业代孕禁令将生殖仅视为另一种形式的女性家务劳动，是一种“无偿的、非经济性的爱和养育行为，而不是工作和对家庭生活的经济贡献”，从而延续了性别刻板印象。基于此，近期有女性主义学者认为，商业代孕可以“强有力地挑战”传统的生殖劳动观念，因其使得妇女的生殖能力在家庭领域之外变得 “有货币化的经济价值”，并往往为经济机会有限的妇女提供收入来源。最后，许多人反对区别“商业性”和“利他性”，认为这是一个错误的二分，不能有效地成为评估是否存在剥削和商品化的标准。妇女可能因家庭或社区压力被迫无偿代孕，而且在商业协议中，酬劳“很少是代孕母亲同意代孕的唯一或主要动机”。

最后，支持与反对的双方都承认，代孕有可能改变传统的亲属关系、父母身份和社会价值观。反对商业代孕的人认为这些改变会带来麻烦，而支持者则接受甚至经常倡导这些转变。加拿大和澳大利亚的政策制定者对代孕的变革性同样持类似的理解，后文将会涉及。

三、加拿大及澳大利亚商业代孕政策架构的形成

比较政治学家最近常常用加拿大和澳大利亚的例子以更好地理解权利保护、平等化、儿童福利等一系列政策议题。两国同为联邦制、两院制的议会民主制宪政国家，且都使用英语，因此无疑适于“最相似”的范畴——而这正是“比较方法的核心”。体制的、人口的、历史的相对相似性“中和了两国之间一些潜在的重要差异”。然而，正如Mahon与Brennan指出的，恰恰是“它们之间的那些重要差异让这样一种‘比较’耐人寻味”。

这一点在代孕议题上尤其凸显，因为不同的宪制结构影响了其政策发展的进程。加拿大诸省在家庭法、亲子关系变更、出生登记、收养及医疗等方面有广泛的管辖权，但制定刑法的权力为联邦政府独揽。据此，加拿大联邦政府将商业代孕规定为一种刑事犯罪，而各省政府则为代孕协议及亲子关系制定了相应的规则。比照之下，在澳大利亚，刑法、亲子关系及出生登记是由各州而非联邦管辖，这意味着澳大利亚的代孕政策几乎完全是非国家层级的政府制定的，不同的州与领地先后制定了相关的法律。

尽管制度上存在这些差异，两国政策制定者对代孕的看法却是沿着相似的轨迹发展的。Jenni Millbank指出了澳大利亚围绕代孕展开的立法质询及改革的两波“浪潮”：第一波自20世纪80年代至90年代中期，以“道德恐慌”（moral panic）为特征。彼时政策制定者们认为所有代孕都是有害的。在此阶段，除新南威尔士州与北领地外，各司法辖区皆禁止商业代孕，且多以各种各样的手段阻止无偿代孕，包括刑法。第二波浪潮始自2000年代中期，反映了对代孕“严管下的容忍”（tightly controlled tolerance）。这次浪潮中的改革允许了无偿代孕以及仅限于必要支出的有偿代孕，但仍维持或创制了新的针对商业代孕的禁令。截至2015年，澳大利亚各司法辖区都允许无偿代孕，而除北领地外，各地都禁止商业代孕。

Millbank所谓“两波浪潮”的描述同样适用于加拿大，该国的政策可追溯至1993年的皇家新生殖技术委员会（Royal Commission on New Reproductive Technologies）。该委员会建议各省禁止执行代孕协议，并建议联邦政府将商业代孕入罪。它的理由是，无论是商业代孕还是无偿代孕，都不应该“进行、被批准或被鼓励”，这反映了Millbank所述澳大利亚的道德恐慌。然而，当国会在2000年代初就制定辅助性生殖技术（ARTs）的立法展开论辩时，委员会起初的“道德恐慌”也变为“严管下的容忍”。2004年的《人类辅助生殖法》（AHR Act）规定，向代孕母亲支付“报酬”是刑事犯罪行为，^④但是允许无偿代孕以及代孕相关支出的报销，只要报销符合联邦法规。在加拿大全国及澳大利亚的各州，商业代孕都被严格禁止，而无偿代孕——以及支付代孕相关的支出——是被允许的。

四、表述的融合：作为“国民共识”的反对商业化

加拿大与澳大利亚之间的这种相对统一的政策也反映在政策制定者围绕代孕建构叙事的方式上——也就是说，他们如何形成政策领域的表述。正如Daviter指出的，政策表述即“根据一个至高的评价性或分析性标准，来选取并强调某一议题的特定方面”，以使得某些信息被优先考虑的过程。当表述在政策制定的初始阶段占据支配地位时，它们即能成功地限制论辩、影响可感的选择范围，并有效地提前排除特定的政策选项。本文用议会论辩、委员会听证以及政策制定者的访谈，强调澳大利亚与加拿大论辩中两种表述的显著性：一种以剥削及商品化的话语创制的“利他性”与“商业性”代孕之间的尖锐区别；以及一种随之而来的明确反对商业代孕的“国民共识”表述的形成。“国民共识”的表述对于掩盖利他性/商业性这种区分方法的裂痕与分歧尤为重要。

不少人已有提及，加拿大与澳大利亚证成禁止商业代孕的正当性基础是避免“商品化”及“剥削”。最有趣的是，这两个术语在理论上虽有概念之别，在议会辩论中却很少被区别使用。相反，在“商业化”的大旗下，商品化及剥削被互换使用，伴以“非人性化”及对“人的尊严”的威胁。在第一波浪潮中，加拿大皇家委员会驳斥了一种“市场生产模型”，即“委托夫妇愿意付酬，而妊娠女性可自由出售其劳动力”。某内阁部长同样宣称，“商业化改变了生殖、侵犯了人的尊严，并可能导致对弱势个人或群体的剥削”。在澳大利亚的第一波浪潮中盛行同样的措辞：维多利亚州某委员会提出，“付酬的代孕协议实际上是购买孩子的协议”。昆士兰某政府议员称，生育付酬是“极致的非人性化”，而“婴儿万不可被当作商品购买”；另一位昆士兰议员担心代孕或将导致一个“社会经济地位低下的女性可能出于经济原因寻求成为‘育种者’”的社会。

在第二波浪潮中，代孕的一方面——付酬——被选取并强调，以构建一个简化的表述：利他性代孕是可欲的，而商业性代孕是有害的。某新南威尔士工党议员称他反对商业代孕，因为他的政党拒斥“市场资本主义对人类生活方方面面的入侵”以及“人们的劳动的商品化”，而时任昆士兰州州长Anna Bligh称，“任何人都不得以他们的生殖能力牟得商业利润”。在加拿大，某卫生委员会成员将禁令的目的描述为“确保代孕是利他性的、帮助他人的举措，而非以营利为目的、或容易为商业目的驱使的”。正如魁人政团议员Pauline Picard总结的，加拿大议员大多认为“如果女性获得报酬，她们在代孕中所受的剥削要比没有报酬的情况下大得多”。加拿大的《人类辅助生殖法》本身就是以“买卖女性及男性的生殖能力，以及为商业目的而剥削儿童、女性及男性引起了健康及道德上的关切”为由，证成禁令的正当性的。

较少被探讨却主导了讨论的第二种表述是，反对商业代孕代表了两国的“国民共识”。加拿大一贯主张中央集权，且在《人类辅助生殖法》的整个政策制定进程中（1993—2004）执掌多数派政府的自由党赞成搞一项举国政策，这并不完全令人惊讶。更意味深长的是，反对商业化是作为一种有加拿大特色的价值观而被直接调用的。内阁部长甚至副部长都称商业化“违背了我们抱持的基本价值观，即人不被买卖的权利是不可剥夺的”，即加拿大社会在反对为代孕付酬上“广有共识”，因此禁止代孕符合“加拿大以刑法保护加拿大人之健康、安全及价值观的传统”。简而言之，“国民共识”的叙事与上述利他性/商业性的二分完美交融：利他主义是加拿大的，因而生殖的商业化是不加拿大的。将加拿大价值观与反对商业化相融合，是个无往不利、无处不在的修辞性表述策略。

鉴于代孕政策在澳大利亚主要产生自州立法机构，人们可能以为“国民共识”的表述不会那么常见。然而，政府间的以及全国性的研究机构是反对商业代孕的，而国民共识的话语在州一级也同样突出。在昆士兰，前国家党党魁Lawrence Springborg评论称，“商业代孕被弃若敝屣……这在澳大利亚乃是共识”，而工党议员Linda Lavarch称这是一项“横跨两大政党”的“真正的共识”，“而它来自澳大利亚有关身体与身体部位的一种特色价值观”。维多利亚州法律改革委员会某公务员提及了一项“广泛的共识，即商业代孕不应获准”；新南威尔士州立法议会某议员谈及“维护澳大利亚的价值观，这必然意味着尊重一切人以及一切人不受剥削地生活的权利”；西澳大利亚州影子总检察长称商业代孕“不是澳大利亚文化的一部分”。对商业代孕的反对同时跨越了议会及各州的边界。

五、在叙事裂痕面前制造共识

从实际的政治效果来看，^⑤将反对商业代孕作为一种国民共识的立法表述是非常成功的。商业性和利他性的二分，无论是对是错，在加拿大全国和澳大利亚除北领地以外的所有司法管辖区，都已经通过刑事禁令在公共政策中得到了体现。当然，在地区和人口像加拿大和澳大利亚这样多样化的国家，针对一个众所周知有公民参与的做法，如果认为存在一种反对该做法的“国民共识”，本身就将问题简单化了。毕竟，政策表述和叙事建构的目标就是创造一个“复杂政策选择的简化形象，从而利用人们对于特定类型的信息和利益的偏好”。在这种情况下，试图传达一种“国民共识”的确会面临（并将继续面临）一些障碍。

最能说明问题的是，没有任何经验证据表明在两个国家存在所谓“国民共识”。2002年，在加拿大实施了一项针对2565名加拿大人的民意调查（这仍然是对于这一问题的最新调查），结果显示，54%的人赞成允许为代孕付费。

许多议会证人也反对禁止代孕。例如，不列颠哥伦比亚省公民自由协会的一位代表拒绝接受商业性代孕和利他性代孕这一“错误的二分法”，而一家代孕咨询机构的负责人兼一名前代孕者本人则声称：“没有任何妇女在我的服务中被剥削或被迫这样做”。尽管公众意见存在矛盾，证人之间也有争议，但只有一位名叫Keith Martin的议员积极发言支持允许商业代孕，他同时也是一名医生。他认为，将商业代孕入罪化是“强硬且极度傲慢的”，并认为“将参与代孕的女性或夫妇定罪是令人难以置信的”。

同样地，在澳大利亚，政界是如此广泛地反对商业代孕，以至于在每一个政策制定者眼中，允许商业代孕都是不可能的。在Millbank对澳大利亚各州代孕改革的全面研究中，她得出的结论是：商业代孕被“故意排除”在议会讨论之外，因为只有一名议员（昆士兰自由国家党的David Gibson）对商业代孕入罪化提出了质疑，且质疑内容是“将预期成为父母之人的行为定为犯罪是否符合其子女的最佳利益”。一位曾为2008年昆士兰州对无偿代孕的公众调查提供咨询意见的政策顾问评论称：“商业代孕从来就没被放在议程上，连想都不用想”。一位律政部常务委员会的官员也发表了类似的声明：“部长们在相当早的时候就决定不会有商业性代孕，所以这个讨论就没有继续下去了”。在这两个国家中，“国民共识”可能的确是被人为制造出来的，但这种表述本身就足以创造一种“政治的”共识。

在非国家层级的政策方面，确实对这一“国民共识”存在一些争议，尽管是在边缘地带。加拿大代孕协议的合法性就是一例，特别是魁北克省的《民法典》宣布所有代孕协议都是无效的。魁北克省最近成立了一个委员会，以研究是否修改这一法律，承认代孕协议的合法性。但是，在它真正修改这部法律之前，魁北克省是“加拿大唯一一个在法律中认为代孕本身就违反公共道德和政策的省份”。这部法律并不影响国家对于商业代孕的刑事定罪，但它确实挑战了利他性/商业性的二元对立，摆脱了将付款作为剥削和商品化的唯一来源的叙事。同样，人们“假定”商业代孕在北领地是不可强制且非法的，因为北领地的抗逆转录病毒疗法政策是由南澳大利亚州的法规和国家卫生和医学研究委员会的指导方针共同管理的，但实际上北领地并没有针对商业代孕的刑事禁令，使得澳大利亚的“国民共识”在技术上不完整。

对这种“国民共识”的想法提出的另一个挑战涉及到与代孕相关的开支的报销问题。一位政府律师指出，加拿大立法的起草是为了“防止从代孕中获得任何经济利益”，但各党派的议员甚至对这种最低限度的支出也持怀疑态度。卫生委员会主席担心这些开支可能会被隐蔽地商业化，并声称那些支持商业代孕的人希望报销款项“包括太阳底下的所有东西”。一位新民主党议员同样声称，如果允许这种对于代孕开支的报销，就会释放出一种“混乱的信号”，即一方面禁止有偿代孕行为，另一方面又在财政上支持它。由于加拿大联邦政府尚未制定法规阐明开支合理与否的边界在哪里，全国各地可能存在着被认为可允许的差异。^⑥正如Millbank所描述的那样，一些州的法律制度是“严格而详细的，按照支出类型进行分类”，而另一些州的法律则是“由一个宽泛的‘合理性’概念来界定”。这种在究竟什么构成“商业”这一问题上产生的差异，肯定会使商业性/利他性的二分变得复杂化，而这个二分正是“国民共识”的重要特征。

从学术角度来看，关于“共识”的说法也出现了越来越多的裂痕。在过去五年中，社会科学证据不断增加，对加拿大、澳大利亚和其他地方禁止商业代孕背后的逻辑提出质疑。这些研究特别有效地突出了商业性代孕和利他性代孕这个二分法的人为成分，证明了对于许多代孕者来说，是否付费不是决定性因素。其他人指出，国内的禁令只是为了将商业代孕转移到发展中国家，在那里，合法剥削和监管不足的问题比比皆是。然而，这种持续的学术关注尚未激发直接的政治主张。一些人甚至指出，澳大利亚的政策制定者“未能收集甚至考虑”越来越多会将商业性/利他性这个二分变得复杂化的经验证据。在加拿大，刑事禁令已经存在了十多年，唯一的一次改革尝试来自于一位独立议员的私人提案，该议员随后因违反选举财政法而被判入狱。毋庸讳言，该法案受到的关注度极低。

这些小问题确实使两国中“利他性 vs 商业性”和“国民共识”的主流表述复杂化。然而归根结底，从立法成果来看，全面入罪化是很成功的。这在很大程度上是由于将反对商业化的语言和所谓的“国民共识”捆绑在了一起。

六、讨论

就针对代孕的立法态度而言，Millbank对澳大利亚“道德恐慌”浪潮后“严管下的容忍”的描述，也同样适用于加拿大。1993年的加拿大皇家委员会批判了所有代孕行为，但2004年加拿大颁布的《人类辅助生殖法》反映了这样一种观点，即如果不考虑商业因素，无偿代孕是可以接受的，甚至可能是有益的。相似地，澳大利亚各州在20世纪80和90年代对无偿代孕的禁令，到2012年时已经取消。“商业性”和“利他性”之间的明确界限得益于两国基本相同的表述策略：首先，只有当代孕具有商业性时，它才是商品化和剥削性的；其次，存在一个反对代孕商业化的“国民共识”，它体现了独特的国民价值观。

将商业代孕表述成剥削性和商业化的做法，与伦理研究的文献中反对商业代孕的论证是一致的。相较之下，认为商业代孕违背国家价值，以及刑事禁令反映了国民共识的理念则显得不太正常。为什么两个国家的立法者都在这个政策领域附加一个不相干的“国家”表述？至少对加拿大来说，商业代孕与其他已经被联邦政府归给“国民共识”的社会政策领域的邻近性是一种可能的解释。正如Dufresne、Jeram和Pelletier指出，“社会规划一旦与集体价值观产生关联，就可能成为民族主义政治和动员的焦点”。商业代孕亦是如此：从皇家新生殖技术委员会开始，政策制定者就以反映了“加拿大人的理念”为由，正当化了针对商业代孕的刑事禁令，尽管几乎没有证据证明加拿大人只有这种“单一”的观点，以及这种观点必然支持用刑法来沉重打击商业代孕。加拿大有一种国家政府利用价值观、共识以及民族性的语言，将社会规划运用于国族建构的长久历史。由于代孕（以及更普遍的辅助性生殖技术政策）在20世纪90年代还是一个相对较新的领域，将泛加拿大的价值观归结为反对商业化，是符合加拿大的历史传统的，即不断将新的政策领域加入既有的“身份标志”中，以凸显一种国家共同体的感觉。

考虑到代孕政策与医疗政策的密切联系，这一点尤为重要。对于一些加拿大人来说，医疗政策是民族自豪感和身份认同感中近乎神圣的一部分。特别是对于英裔加拿大人来说，全民医保经常同“不花钱”联系在一起，在北美被认为是加拿大特色的象征，这与美国的医疗体系形成了鲜明对比。显然，用于表达反对私人医疗保险的语言与有关生殖商业化和商品化的语言相似。在这种情况下，时任卫生部长Allan Rock表示《人类辅助生殖法》的目标是开创一个“全面的泛加拿大道路，而不是模仿美国的混杂情况”，这与标准的全民医疗、医疗商业化和国家政治领导人的反美情绪相吻合。

在澳大利亚，国民价值观与商业代孕禁令之间的联系并不那么直观。与加拿大不同的是，在澳大利亚，公共医疗保险和商业化医疗通常与区分本文化与美国文化（或其他文化）的固有民族愿望无关。此外，澳大利亚禁止商业代孕的制度和立法环境与加拿大大不相同。第一，立法来自州层面而非国家层面；第二，政府间协作推动了形成反对商业代孕的政治共识的过程；第三，代孕立法通常独立于人类辅助生殖技术其他方面的公共政策。然而，澳大利亚各州都在禁止商业代孕的同时允许无偿代孕的事实，说明了澳大利亚在政治上（如果不是公众的）比加拿大有更强烈的共识。州一级的立法者认为禁止商业代孕反映了澳大利亚人的，而不是昆士兰人、维多利亚人或塔斯马尼亚人的价值观。在澳大利亚政治中，某些行为被排斥为“非澳大利亚的”固然是很常见的，因为这些行为越过了“澳大利亚语境下被认为是可接受行为的界限”，然而，这只是带来了究竟什么是澳大利亚的（或者非澳大利亚的）这一问题，以及商业代孕是如何被装进这一叙事里的。

最近一些关于澳大利亚价值观和“澳大利亚特质”的实证研究，强调了利他主义作为一种国民价值观的重要性，这有一些指导意义。历史学家John Hirst将当代澳大利亚价值观总结为“隐忍克制、不大题小作、合作贡献、凑合将就、互帮互助”。类似地，Phillips 和Smith 通过对众多澳大利亚人的定性访谈，将“慷慨的精神和帮助他人的愿望”确定为澳大利亚人的品质。值得注意的是，参与者提到最多的价值观是“同伴之谊”（译者注：mateship是澳大利亚的一种文化习俗，体现了（尤指男性之间的）平等、忠诚和友谊），这是一个包含“志愿服务、帮助他人以及团结一致”的总括性术语。从历史上来看，同伴之谊是一个高度性别化的术语，它将女性的经验排除在外。这使得利他主义与代孕之间的联系引人注意，并可能产生问题。由于与分娩相关的生理现实，代孕本身是一种高度性别化的经验，它对女性的影响是巨大的。以这种方式看，澳大利亚政策制定者的利他性/商业性二分法中暗含的“对女性利他主义的道德颂扬”，对政策制定者主导的叙事构成了额外的挑战。通过将利他主义表述为一种国民价值观，澳大利亚政策制定者鼓励代孕者为澳大利亚的“同伴之谊”叙事做出贡献，而这一概念本身不太可能反映她们作为女性的实际生活经验。

承认利他主义的性别特质，使得澳大利亚将商业代孕入罪化本已脆弱的依据又增添了一层复杂性。然而，对同伴之谊是澳大利亚共同价值观的认可，有助于解释澳大利亚各州政策制定者如何以及为什么能够成功地将商业代孕排除在政策辩论的可选项之外。通过挖掘澳大利亚社会中与利他精神相关的神话和符号， 将“利他主义”与“国民共识”联系在一起，成为一种有用的叙事工具。通过这一工具，商业代孕可以被视为非澳大利亚的。

七、结论

加拿大和澳大利亚有许多共同点，但两者在联邦制度安排上的差异导致了代孕政策的不同发展轨迹。澳大利亚的政策在各州而非国家层面制定；它在时间上是交错的，从20世纪80年代的混乱拼凑到2000年代后期更大程度的协调；另外，相比于加拿大，澳大利亚代孕政策通常独立于人类辅助性生殖技术政策的其他方面。值得注意的是，面对这些制度差异，加拿大和澳大利亚的代孕政策最终是相似的，即禁止商业代孕、允许无偿代孕。更值得关注的是，在相似的叙事表述策略基础上，特别是考虑到不同国家的政策差异，这些政策在多大程度上被正当化了。“商品化”“剥削”，甚至“对人类尊严的侮辱”这些话语，被频繁提及的“加拿大与澳大利亚的独特价值观”以及反对商业化的“国民共识”所支持。在加拿大，商业代孕入罪化符合加拿大医疗、社会政策、反对商业化以及避免“美国式社会政策”愿望的既有叙事。在澳大利亚，“利他性”和“商业性”代孕的二分有助于将商业代孕禁令与更广泛的利他主义甚至“同伴之谊”的叙事联系起来。

两国公众是否真的存在反对商业化的共识？目前的答案尚不确定。就现有公共政策而言，加拿大和澳大利亚历来反对人体血液、血液成分、组织和肾脏的市场化。然而，组织/器官的买卖和代孕之间存在着质的区别，因为代孕买卖的是一种“服务而不是商品”。同样，各国公众对商业代孕的看法也相当过时，较早的民调和最近的网络民调表明，加拿大和澳大利亚公民在商业代孕问题上一直很矛盾，不像立法者那样团结一致地反对商业代孕。在没有新的民调数据的情况下，这种共识是否真的存在于公众层面，仍是个未知数。

不管是否真的存在公众共识，两国无疑都存在着跨越地区、政党和政府的政治共识。正如对于政策表述的研究所预测的那样，立法者创造了一个“复杂政策选择的简化形象”，以“说服民众支持他们提出的政策选项”。在澳大利亚各州，这种反对商业代孕的共识“从未受到政策制定者的质疑”，也从未进行过“公开辩论”。而在加拿大，“每一个典型的的公共政策”都包含着刑事禁令。一些学者对这些刑事禁令提出了批评，但没有任何利益集团围绕这个问题有所行动，公众对此很少关注，各政党也没有关于改革的讨论。反对商业代孕的人提出的叙事占了上风，立法改革的前景渺茫。

本文的证据为研究民族主义、公共政策和刑法之间的联系感兴趣的比较研究学者做出了一些贡献。第一点贡献涉及代孕等相对较新的领域的政策表述。具体来说，在政策制定过程早期建立的叙事可以非常有效地排除某些选项并使之在政治上站不住脚。“国民共识”的话语意味着商业代孕在加拿大议会和澳大利亚各州立法过程的早期阶段基本上被排除在政策选择之外。第二，当“国家”表述的运用涉及何为可接受的行为或不可接受的行为的现有叙事时，将其应用于新的政策领域会更成功。在加拿大，国民共识的叙事与其反对医疗服务潜在的商业化及美国化的既有叙事相吻合；在澳大利亚，它同更广泛的利他主义理念相吻合。就联邦主义和刑法而言，加拿大和澳大利亚有着不同的制度匹配，但相同的叙事工具——“国民共识”——被用以正当化刑事禁令。

第三，来自加拿大和澳大利亚的证据表明一项刑事禁令的首要目的也许并非将公民送进监狱，从而进一步阻止一种行为。尽管有证据表明存在违法行为，但两国与代孕有关的控告都很少，这说明在立法后，刑事控告并不是一个主要目标。充其量只能说禁令将商业代孕转移到了外国司法辖区，而这肯定不是政策制定者的表述出来的目的（尽管它很可能是未表述的目的）。相反，上述对立法辩论的分析表明，刑法主要用于修辞目的而非惩罚目的。有人担心刑法是否是实际防止商品化和剥削的最适当手段，但几乎没有争议的是，刑法很容易成为用来表达道德非难的最有力的国家工具。用加拿大常设卫生委员会的话说，“彻底的法定禁令更清楚地表明，某些活动要么是不安全的，要么是社会不能接受的”。再加上实施刑事禁令远比建立和维持复杂的管理制度要容易得多，因此，刑法被表述为展示国民共识的最佳工具也就不足为奇了。

最后一点表明，有必要在学术上更多探讨刑法的运用。刑法首先是联邦制下国族建构的一种修辞手段。吸食大麻和安乐死这两种做法往往被法律禁止，但在实践中仅受到有限的起诉，这将是今后研究的肥沃土壤。即使是在非国家级的政府中，立法者在面对全新的不断发展的政策领域时，仍将国家政策表述与刑事禁令的结合作为一种流行的政策选择，特别是作为缓解联邦制固有的离心倾向的一种方式。

尾注：

①作为一个更大研究项目的一部分，2010年5月至2012年7月在加拿大和澳大利亚进行了55次访谈。本文中引用了5位澳大利亚受访者。澳大利亚的议会辩论和委员会听证会主要发生在2008年至2012年，加拿大的议会辩论和委员会听证会主要发生在1996年至1997年和2001年至2004年。加拿大的这些辩论已有十多年的历史，但它们仍然是对加拿大禁商业代孕的理由的最好解释，该禁令于2004年通过，至今有效。

②国际商业代孕已成为两国（尤其是澳大利亚）公众日益关注的问题，但为简洁起见，我在这里只谈国内商业代孕。

③像许多其他人一样，我更喜欢“无偿”一词，若不是“利他”，因为代孕者可能会出于纯粹的利他以外的原因进行无偿的代孕，而利他主义的职业也可以允许付费。然而，澳大利亚和加拿大的立法者都经常采用“利他主义”这一语言，因此“利他性代孕”在本文中经常被提及。

④该法规还禁止充当商业代孕的中介，并禁止劝诱21岁以下的人从事代孕。

⑤在本文所描述的内容之外有另一个全新的问题，即立法通过和实际起诉的区别。例如，在加拿大，仅有一人在《人类辅助生殖法》下被指控，且该嫌疑人是作为一个生育顾问，犯下了“长期的、系统性的、蓄意的”罪行。极低的起诉率也可以用来质疑公众对于该刑法法案究竟有多大程度的共识。

⑥2015年，加拿大标准协会（CSA）宣布将修改其辅助生殖组织标准，增加一个“关于报销的附件”，涉及人类生殖材料捐献者的代孕报销。该修订草案可在网上查阅。然而，除非联邦立法提及，否则遵守这些标准将会是自愿的。

编  译：刘博涵 段松涛 欧阳博雅 袁丁

校  对：刘博涵 袁丁

相关阅读：

编辑：林    蓓

一审：刘博涵

二审：袁    丁

点击“阅读原文”，输入“d1af”，可免费获取本文英文原文哦~