上海有一千多万的外来人口，这其中，农民工占很大一部分。这个庞大群体中的每一个人，都默默奉献在城市的最前线。在上海中心大厦窗外吊篮里擦玻璃的蜘蛛人；凌晨四点外滩星星点点，南京东路上打扫街道的清洁工；川流不息的浦东行政中心边的马路上，一个个来去匆忙的外卖骑手；还有前滩繁忙的工地上，一名普通的被公诉寻衅滋事罪的建筑工人。前些年，我有幸参与了一次驻点调研，在河南北部的盐碱地里待了两个月，调研了农村合作社的合作模式，对农村土地问题有了深入了解。我理解，为什么那么多农民背井离乡，即便格格不入，也要奔赴最繁华的城市。我的当事人是其中怀揣希望、奔赴城市的一员。他姓牛，身上有着牛的很多特质，以下称他为N。N像很多年轻农民一样，三十出头没能成家，偶然的机会，会操作吊车的他经介绍来到了上海，在前滩某建筑工地开吊车，打一个月短工。他很兴奋，如果干得好，能拿八千块钱，可以为讨媳妇再攒一些本钱。谁能想到，这是噩梦的开始。一个月的活很快干完，到了结工资的时候，工地老板却告知N，工钱应该由吊车公司支付。N找到吊车公司，公司经理又说由工地老板付。来回折腾，过了一两个星期，N几乎已身无分文。找不到工作，工资又迟迟不给结算，N在上海已经坚持不下去了。他不敢回老家，他知道，如果一旦回去，这钱就再也拿不到了。无奈之下，N报了警。工地附近派出所的民警出了警，民警找到了工地老板，要求他们自行调解，没有给N报案回执，只是告知N，有问题去申请劳动仲裁。N得知仲裁要好几个月才能处理完毕，感到无比绝望。N询问自己的工友，怎么样老板才会给钱。一工友给N出主意，工地旁边是幼儿园，有一次施工不小心碰坏了幼儿园的墙壁，被幼儿园投诉，老板当时怕死了，赔了很多钱。N心里有了主意。N不敢搞什么破坏，只想引起工地老板的注意。N上了吊车，把吊车开到了幼儿园门口，把悬臂放下，等待幼儿园的工作人员报警。当时恰好幼儿园放学，校车被堵着出不来，来接孩子的家长发现这种情况，立即报了警。
依然是工地附近派出所的民警出警，看到是N，问清楚情况后，叫来了工地老板。工地老板当场给N结算了工资，吊车被挪走。这期间，幼儿园校车被耽误了40分钟。N从吊车上下来后被带到派出所，次日被刑事拘留。我见到N是在三个月后。因为疫情管控，会见时我们都穿着防护服，我只能看到他的一双眼睛，是一双质朴的眼睛。他先说，谢谢你能来看我，我做错了事情，我脑子不好，都怪我脑子不好。后来才了解，因为年少时遭遇车祸，N患了重度抑郁，后发展成精神分裂症，一直在吃药。会见之前，办案机关已经给N做了鉴定，N在堵幼儿园门时处于缓解期，也就是说，N不因精神分裂症而免责。N交代我说，让他的二哥去一趟工地宿舍，帮忙把东西都收拾好，尤其床下有一双鞋，记得收好。那是在垃圾堆里捡到的，他说，是一双好鞋，出去了会穿。会见后，我联系了检察院，检察官已经找了值班律师做了认罪认罚的见证，建议量刑九个月。
刑法是最后的手段，这件事的处理其实可以有更好的选择。通过行政处罚如拘留、罚款等可以达到教育、惩戒当事人的目的，N也讨回了农民工工资。这样就可以以最小的司法成本，最不至于加深社会矛盾的方式解决问题。我争取为N做无罪辩护，但我要先解决司法人员的顾虑。一是寻事滋事罪是一个口袋犯罪，法律没有特别明确的犯罪情节，只要是破坏秩序、造成恶劣影响的行为，都可以往这个口袋里装。这种类型的案件，缺少论证依据，几乎没有辩护空间可言。
二是司法实践往往采取主客观相统一的归罪原则，N行为造成的结果超出了N的预期，客观危害一旦较大，就容易主观归罪，得出有罪的结论。众所周知，我国传统刑法理论对犯罪构造采取的主流观点是四要件说。司法实践中普遍采取该理论，认为犯罪成立包括：犯罪客体、犯罪的客观方面和犯罪主体、犯罪的主观方面，主客观相统一，即构成犯罪。四要件说同时认为，犯罪包含三个特征，即社会危害性、刑事违法性、应受处罚性。四要件归罪原则并非完全不考虑国情，相反它在很长一段内为中国的法制建设作出了不可磨灭的贡献。只是方法论总有其局限性，四要件归罪原则并非完美无缺。四要件归罪原则不区分犯罪构成要件要素的“违法性”和“有责性”。举个例子，刑事责任年龄和特殊身份都属于犯罪主体范围内的构成要件要素，但刑事责任年龄是讨论如果一个人把别人打伤，侵犯了法益，即“违法”，但因为年龄小不具备“有责”的条件，不可谴责，因此不被判处刑罚；而特殊身份则是讨论如果一个普通群众收受了一笔钱款替人办事，而非国家工作人员，那就根本谈不上“违法”，并没有侵害到法益，就不会被判处刑罚。不对犯罪构成要件要素进行“违法”和“有责”的划分，四要件归罪原则就只能是简单相加得出够罪的结论。主客观相统一的论证方法，也容易导致主观归罪。主观恶性不足，客观危害可以来凑，客观危害不足，主观恶性来凑。甚至，根据某一行为的犯罪特征，认定具有社会危害性，来反推符合四要件。刑法学经常讨论的一个案例：一个人在荒山野岭远远看到自己的仇人，于是开枪射击，打中后发现实际上是稻草人。如果按照四要件归罪原则，此人主观上想杀人，客观上此人也实施了杀人行为，主观恶性太强，虽然未遂，不影响故意杀人罪成立。但实际上，此人不具备杀害任何人的条件和机会，故意杀人当然是不成立的。这个案例讨论的问题实则是，如果主观恶性足够强，即便造成的客观危害不高，也可以定论：有足够的社会危害性，应当判决有罪。
回归到本案，检察官坚定地认为，N把吊车停放在幼儿园门口，造成了公共秩序的严重破坏，一是引起了家长和其他群众的围观，造成交通堵塞；二是大量儿童被困校车，心理上产生巨大恐慌。儿童是特殊群体，应该受特殊保护，伤害到儿童的行为更要严肃对待。本案客观危害也体现在网络层面，据悉有家长拍摄了现场视频，在微信群等网络空间转发传播，可以合理推测的是，幼儿园形象也遭受了破坏。N主观上存在故意，即使是为了讨回工资，但法律不允许采用这种极端方法维权，尤其侵害到了与拖欠工资无关方的权益，因此从主客观相统一的角度，检察官确定了一年的起刑点，鉴于N认罪认罚，量刑九个月。
能不能从N不具备可谴责性这个角度去做无罪辩护呢？比如期待可能性。
N在讨工资这件事情上有作出合法行为的期待可能性吗？还是别无他法，只能采取堵门这样的行为？期待可能性最早被提出，是基于一百多年前的“癖马案”。
德国一车夫发现拉马车的马匹中，有一匹生性顽劣的马，不是很温顺，主人也知道这匹马野性十足。车夫跟主人提出过换马，但主人并不同意。一天车夫赶马车出门，这匹有恶癖的烈马脱缰，撞伤了行人，后车夫被检察机关以过失伤害罪公诉到了法院，一审法院判决无罪。检察院抗诉，帝国法院驳回了抗诉，理由是：不能仅仅以车夫能够意识到烈马可能伤人，就断定其有罪，还要考虑车夫能不能冒着丢掉自己职业的风险，违反主人的命令换掉烈马。在“癖马案”中，法官认为车夫是不具备期待可能性的，车夫无法作出“换马”这种理想的合法行为。我国刑法同样考虑到了人性的弱点，在第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。最近的热门案例，一位妈妈为了给女儿以及其他病友治病，代购特效药，但该特效药含有某种成分，该成分根据法律规定被认定是毒品，这位母亲以贩卖毒品罪被提起公诉。同样的道理，如果以给女儿治病为前提，并非为了自己吸食或给他人吸食，虽然符合贩卖毒品罪的犯罪特征，依然难以对其科处刑罚。
回到N最开始的选择，除了堵门以外，N有其他合理的选择吗？N去堵门有没有不可抗拒的理由？面对着生存压力，N没办法长期呆在上海。因为维权成本太高，尤其时间成本，可能无法期待他选择合法的维权流程。他选择维权的方式，也并非充满恶意、不堪、或极端，意识层面，他也并非刻意制造足以严重破坏公共秩序的社会危害，行政处罚足以对其行为进行有效惩戒。最终，法院采纳部分律师意见，判决N有期徒刑七个月。十一月初，N已经被刑满释放，回到了家乡。
律师在办案一线，一个个看似平凡的案件，是一个个当事人鲜活的人生。我们也许某一刻陷入沉默，也许某一刻大声疾呼。无论何时，人性的光亮，司法的原则，这个世界得以运行的自然公理，时刻在宇宙的最深处有回响，有人在见证着。刘源涌律师更多文章：
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