重磅|《人大法律评论》第27卷要目(2018年第2辑)
专题研讨一
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1.项目融资与债权质权
作者:谢在全,东吴大学讲座教授,我国台湾地区司法机构前负责人
摘要:项目融资是一项重要的融资方法,于政府与社会资本合作(public-private-partnerships, PPP)中运用,更具有如虎添翼之效果,然其风险甚多,担保制度为控制项目融资风险之最佳利器。最高人民法院2015年11月19日发布的五十三号指导案例,对于污水处理建设-经营-转让(build-operate-transfer, BOT)之项目融资,不但精确掌握项目融资之特征,并阐明污水处理项目收益权系将来金钱债权可以质押,其公示方法为质押登记,且指出其实行方法系由质权人请求法院判令其直接向债务人收取金钱,并对该金钱行使优先受偿权,见解精辟,符合学说及担保物权之近代国际立法趋势,引领物权法之发展,具有重大意义。
关键词:项目融资 无追索融资 有限追索融资 收益权质押 债权质权之实行
2.一般人格权:新生人格利益之保护机制
作者:张红,中南财经政法大学教授
摘要:社会发展不断催生新生人格利益,不断冲击着成文法的稳定性,法律的完善需妥当调和二者之间的关系。基于《民法总则》第109条可见,人格权立法体系具有开放性,为保护不断发展的人格权利和人格利益,宜将该条定位为一般人格权条款,作为新生人格利益的“口袋”。在保护人格利益与避免权利泛化间寻找平衡,需谨慎透过实在法检验和利益衡量,并通过能动的司法确认应受法律所保护的新生人格利益,以充实一般人格权。一般人格权本质上是将各种新生人格利益纳入法律保护的机制,是人格权法定与缓和的缓冲器或者安全阀,是一项法律解释的依据。新生人格利益经由一般人格权进入法律领域,在经过长久的司法实践和理论探讨后,应“瓜熟蒂落”为具体人格利益。各种人格权实践发展的成果应在民法典中予以规定,民法典应为新生人格利益具体化留有“余地”。民法典中各种有关人格权立法的方案,都无法回避日益庞大的人格权权利和利益群及其规范体系问题。有关人格权利和利益的立法已有300余条规范且散落各处,内容亦不尽协调,如何通过民法典进行整合?如不设置单独的人格权编,其他各编是否能够吸收?
关键词:人格权 新生人格利益 一般人格权 司法能动性 民法典
3.比较法视野下带薪年休假的法律规制:全球趋势与本土问题
作者:曹燕,西北政法大学经济法学院教授,人权研究院研究员,法学博士
摘要:据国际劳工组织雇佣条件数据库数据显示,带薪年休假法律规制的国际共识是:劳动者连续工作一年,可以享受每年不少于两周的年休假;允许将年休假与法定外休假合并使用;为了限制雇主滥用年休假安排的主导权,严格限制分割使用和累积使用年休假;允许以支付工资替代年休假,强调应在放假前向劳动者支付年休假工资;重视对青年劳动者和女性劳动者的特殊保障,通常给予其附加年休假或者其他休假特权。在经济下行压力加大的时代背景下,我国年休假立法应在凸显年休假劳动报偿属性的同时,充分发挥其涵养劳动力以及平衡工作与家庭生活的制度功能,有效提高年休假利用率。
关键词:带薪年休假 法律规制 全球劳工标准 制度选择
4.自然人人格标识商业利用民法调整模式的重构——“乔丹案”引发的思考
作者:于晓,山东政法学院民商法学院讲师,民商法学院知识产权教研中心副主任,民商事法律与民生研究中心研究人员,法学博士
摘要:自然人人格标识商业利用是民事主体实现相关财产利益的活动。对于这种活动,是采用人格权调整模式还是财产权调整模式,分歧明显。在我国,既有的人格权调整模式无法实现民事主体个人利益与相关社会利益的最大化。财产权调整模式能够实现民事主体个人利益与相关社会利益的高效平衡,且符合民法理论中的权利属性分类标准,因而具有法律调整的合目的性与合理性。在财产权调整模式下重构我国民法的相关制度,可参考美国的公开权调整模式,并借鉴我国著作财产权的制度设计,以实现对该活动的确认性调整、过程性调整和保护性调整。
关键词:自然人人格标识商业利用 民法调整模式 人格权模式 财产权模式
5.非洲国家宪法环境权比较研究————兼谈南非与肯尼亚宪法环境权的启示
作者:张小虎,湘潭大学法学院讲师,非洲法律与社会研究中心研究人员,法治湖南建设与区域社会治理协调创新中心研究人员,法学博士
摘要:从20世纪90年代开始,非洲国家开启了环境权入宪的探索,历经了三次入宪的浪潮,各国宪法环境权的条款设计不断完善、权利属性不断丰富。肯尼亚、南非、刚果(布)等甚至为宪法环境权赋予了司法救济程序,使其具备了可诉性。非洲国家的宪法环境权为比较环境法研究提供了有益的范本。通过比较,南非和肯尼亚是非洲国家环境权入宪的典范:首先宪法相关条款明确赋予每一位公民无害于其健康与幸福的环境权利,甚至还将环境权提升至人权保障高度;其次它明确列举出国家履行环境保护的具体职责,用宪法的形式宣示了预防污染、促进保育、可持续发展、生物多样性、环境保护公众参与等原则,成为本国环境立法的指引;同时,一系列宪法条款还为环境权构建起了可诉性的救济机制,既保障作为公民基本权利的环境实体性权利,又救济环境信息知情权等程序性权利,成为了本国环境公益诉讼的权利客体,为公益诉讼主体资格的放宽提供了宪法依据。因此,南非和肯尼亚宪法环境权具有较丰富的理论价值和现实启示。
关键词:非洲 宪法环境权 比较研究 司法救济 南非
6.新时代中国劳动权利体系的内在逻辑及其构成式
作者:陈永福, 西南政法大学经济法学院博士研究生,江西科技师范大学法学院副教授,硕士研究生导师
摘要:劳动权利体系并非是对劳动权利进行简单的分类和组合,其是依据一国劳动权利体系的内在逻辑将不同种类的劳动权利组成一个有机联系的整体。新时代中国劳动权利体系蕴涵着深刻的内在逻辑:实现劳动者全面发展是逻辑起点,促进劳动者与劳动法治共同体的互动是逻辑目标,明确劳动权利体系的结构安排是逻辑路径。遵循这一内在逻辑,中国劳动权利体系应当由劳动权利价值体系、劳动权利规范体系和劳动权利运行体系三个要素所构成。劳动权利价值体系的意义在于将旨在促进劳动者全面发展的权利纳入劳动权利规范体系,劳动权利规范体系的宗旨是明确劳动法治共同体各成员的权利和义务,而劳动权利运行体系的功能则是促进劳动者与劳动法治共同体的互动。
关键词:劳动权利 劳动权利体系 内在逻辑 体系构成
专题研讨二
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7.环境刑法演进视角下的成员国刑事立法权让渡
作者:焦艳鹏,天津大学法学院教授
摘要:通过刑法手段保护环境是欧盟及欧洲主要国家的重要刑事政策。本文从欧盟立法及成员国国内立法两个层面对环境刑法在欧洲的发展进行了考察,系统梳理了欧盟环境刑事政策的形成过程及主要法律载体,对上述过程中成员国意志与欧盟意志的冲突及其解决机制进行了较为深入的分析。通过刑事立法手段保护环境在欧洲的实践,客观上促进了欧盟层面上刑事立法权的生成,并对欧洲法律的一体化产生了深远影响。但刑事立法权作为国家主权的重要组成部分,其不可让渡性仍然被成员国所坚守,成员国对刑事立法权让渡始终保持着高度警惕,并设置了有条件让渡的几项基本原则,以此来形成对欧盟层面上立法权吸收趋势的有效阻隔,力图实现成员国国家立法权的保留与欧盟立法权逐渐形成之间的适度均衡。实现刑事立法领域宽领域、深层次的一体化,对欧盟而言仍然是曲折连绵的未来之梦。
关键词:刑事立法权 成员国 法律认同 环境保护 司法审查
8.公共政策介入刑事法治实践研究:路径、判例与方法
作者:李冠煜,华中科技大学法学院副教授,博士生导师,法学博士
摘要:公共政策介入刑事法治实践具有历史必然性,其介入路径有立法介入和司法介入,主要载体包括刑法规范、立法解释、司法解释和指导性案例,起到裁判根据和说理依据的作用。近年来发生的典型个案充分展现了公共政策的价值取向,应当深入研究其适用条件和应用方法。为了切实贯彻公共政策和全面践行刑事法治,必须在刑法教义学和刑法方法论上合理限制公共政策介入刑事法治实践的广度和深度。
关键词:公共政策 刑事法治实践 介入路径 适用条件 应用方法
9.民间借贷、不法给付与刑法规制
作者:陈少青,清华大学法学院博士后研究人员,刑法学博士
摘要:《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》通过年利率24%和36%将民间借贷分为“两线三区”。凡是年利率超过24%的借贷均属于高利贷,其分为两种类型:年利率大于24%小于等于36%的债务是“不受保护的高利贷”,利息支付属于不法原因给付,根据拒绝保护原则,借款人对该区间的利息不具有返还请求权,其反射效果是法律消极承认贷款人对该利息具有金额所有权,贷款人使用暴力、拘禁等手段非法索债,没有侵犯借款人的财产权;年利率超过36%的债务是“绝对禁止的高利贷”,利息支付适用不法原因给付的但书条款,借款人即使支付该利息,也依然具有不当得利返还请求权,贷款人使用暴力、拘禁等手段非法索债,构成抢劫罪或绑架罪,借款人对非法索债行为进行反抗,造成人身伤亡,成立特殊防卫,不以犯罪论处。
关键词:高利贷 不法原因给付 不当得利 财产犯罪 特殊防卫
论文
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10.将民法视为文本:寓意、问题和启示
作者:侯佳儒,中国政法大学教授,法学博士
摘要:把民法视为一个文本,民法学话语即是一个理解和阐释民法文本的活动和过程,民法学者即是一个从事理解的阅读者和从事阐释的翻译者;根据文本解释学理论,这进一步引申出将民法视为何种文本、民法意义归属以及如何对民法文本进行阅读、理解和阐释的方法问题。对这些问题,本文提出,应从“意思自治是民法学基本原理”这一经典命题出发,民法学研究应唤醒文化自觉,在中国特殊的历史、文化语境下,以“意思自治”作为民法文本的基本要义,重新阐释民法文本,重新梳理既有的民法学话语,重新言说民法。
关键词 :民法 意思自治 文本 解释学 科学主义
11.单位行贿罪和行贿罪比较实证研究
作者:文姬,暨南大学法学院教授,硕士研究生导师,法学博士
摘要:单位行贿罪的刑罚和行贿罪的刑罚之间的关系值得探讨。本文运用线性回归方法,通过对603个单位被告的单位罚金数额和250个个人被告的个人罚金数额的显著影响因素和基准刑进行对比实证研究,得到结论:在行贿数额大于20万元以上时,单位行贿罪中单位罚金数额的基准刑明显高于行贿罪中个人罚金数额的基准刑;责任人罚金数额可以参照个人罚金数额的基准刑进行设置。另外,通过对510个单位责任人被告的责任人自由刑刑期和250个个人被告的个人自由刑刑期的显著影响因素和基准刑进行对比实证研究,得出结论:单位行贿罪中责任人自由刑刑期的基准刑明显低于行贿罪中个人自由刑刑期基准刑;协调责任人自由刑的基准刑和个人自由刑的基准刑之间的差距,是避免个人以单位名义行贿而逃避罪责的关键。总之,为了单位行贿罪和行贿罪之间的刑罚均衡,应当统一单位行贿罪和行贿罪内部刑罚的基准刑;协调责任人罚金刑、自由刑和个人罚金刑、自由刑的基准刑;分离单位和责任人刑事责任,提高单位罚金刑。
关键词:单位行贿罪 行贿罪 显著影响因素 基准刑 对比实证研究
12.基于协同创新的高技术产业知识产权联盟组织与行为模式研究
作者:董玉鹏,浙江大学宁波理工学院法律与政治学院副教授,浙江大学光华法学院博士后
摘要:高技术产业是技术密集性产业领域,组建产业联盟、开展协同创新,是我国高技术产业实现突破发展的重要模式之一。协同创新会促进知识流外溢,形成产业发展聚合效应,这离不开系统化、高层级的知识产权战略联盟组织形式的保障。联盟内知识产权共享与许可规则,可以采取自动许可(Automatic Licensing)、专利池(Patent Pool)等方式,并向创新参与主体多元化、创新行为过程标准化方向迈进;联盟应搭建知识产权公共服务平台和增值服务平台,通过信息挖掘、特色定制和权益增值等活动,实现对创新成果的聚合、优化与抬升功能;高技术产业协同创新最终成熟的组织形式,应当是“强知识产权规约”之下的“创新社区”,是融合技术创新输出方、服务连接体以及终端用户的有机整体。
关键词:协同创新 高技术产业 知识产权联盟 权益共享
13.国际投资协定的政治经济学:一项研究议程
作者:王鹏,西安交通大学法学院讲师,硕士生导师,剑桥大学劳特派特国际法研究中心访问学者,法学博士、公共管理学博士后
摘要:国际投资治理体系自建立伊始便采取双边主义的合作机制,以双边投资协定为主要法律渊源,呈现高度法律化和重度逆中心化的结构趋向。本文从体系、国家和个体三个层面重述了关于国际投资协定的政治经济学研究,梳理了学界对国际投资协定体系可行性、功能性和正当性的学术追问。国际投资协定体系呈现出明显的代际差异性和权力依赖特征,权力政治依然是国际投资法律过程中鲜活的制度变量。中美欧三方的投资规则偏好差异日渐显现,国际投资立法正处在“三国混战”的大国制度竞争中,未来演进趋势则有赖于进一步的观察与分析。
关键词:权力结构 国际投资协定 正当性 制度竞争
14.“领土”在东亚法律语言中的生成和变迁——兼谈东亚国际法史中的学术、政治和话语建构
作者:汤岩,浙江大学光华法学院博士后,法学博士
摘要:“领土”是现代国际法的核心概念,也是现代国家建构的物质基础,但是对东亚国家来说,“领土”是个舶来品。古代语言中没有“领土”一词,也没有近代西方意义上的“领土”概念。19世纪下半叶国际法进入东亚,“领土”成为各国继受国际法后形成的重要政治和法律概念,但是话语层面的“领土”一词并不是一直不变的。本文以东亚的中国、日本和朝鲜半岛近代以来的法律文本为基础,考察汉字文化圈国家国际法中“territory”译词变迁,发现“territory”先后经历了“疆域”、“版图”、“领土”和“领域”等多次译词变化,这些变化反映了东亚国家在国际法学上的学术交流,也更深层次揭示了国家间政治对法律语言的影响。
关键词:领土 疆域 东亚 法律语言 国际法史
评论
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15.以术变法,法将焉存
作者:柯岚,华中科技大学法学院教授,法学博士
摘要:清末民初军事冒险的政治投机活动始自戊戌变法,康有为致力于政治军事投机,开创了近代中国的恶劣先例,他是近代中国游民政治的始作俑者,游民政治让中华民族走向现代的转型平添了很多不该有的阵痛。
关键词:康有为 政治投机 戊戌变法
16.法律程序为何重要?
作者:沈宏彬,华东政法大学科学研究院助理研究员
摘要:以往在说明法律程序重要性时,往往诉诸公平的观念,主张在正义分歧的环境下,公平的程序是分歧各方唯一能普遍认可的解决方案。然而,这种观点错失了人们追问法律程序重要性的问题焦点。人们之所以对程序的重要性有此一问,恰恰是因为看到程序所确定的结果可能和正义客观的要求相冲突这一点。因此,对程序重要性的说明,是要说明为何明知正义要求的前提下,依然有理由尊重程序给出的次好结果。以回应性原则为核心的复合结构的法治观为上述问题提供了回答。这种观念主张法治的核心在于确保官员做决定所依照的原则,对民众具有理性上的可回应性,而相应的程序则是必要的条件。既然特定的法律程序是实现法治的必要条件,法治也就为尊重程序的结果提供了独立的理由。
关键词:法律程序 正义 法治 回应性原则
佳作陆续推送,敬请期待……
《人大法律评论》微信平台赐稿邮箱:rdflpl@163.com。(注:该邮箱只接收我刊微信公众号推送来稿。我刊编辑部投稿邮箱为ruclawrev@gmail.com欢迎您的来稿!)
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卷首语
经过半年时间的组稿,《人大法律评论》2018年第2辑(以下简称《评论》)终于和大家见面了!在本辑的组稿、编印、出版的过程中,收到了广大学人的踊跃投稿,得到了法学院王轶院长、指导老师张志铭教授、丁晓东老师以及外审专家学者的大力支持,也得到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外,法律出版社沈小英女士、张泽华编辑、单洁编辑的辛勤付出,编辑部成员以及贺瑞、李焕集、李泽宇、刘继烨、唐少敏、张卓、翟玉涛、刘鹿鸣、马平川、宋史超、陆琦、李梦阳、龚钰、曹恩诚、潘泽钧等实习编辑的共同努力,使得本书的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢!
《评论》成为CSSCI来源集刊以来,来稿数量颇多,其中不乏高质量的稿件,由于版面所限,我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中,我们精选了16篇文章,作者分别来自清华大学、中国政法大学、中南财经政法大学、东吴大学、天津大学、暨南大学、浙江大学、西安交通大学、华东政法大学、西南政法大学、西北政法大学、华中科技大学、湘潭大学、山东政法学院等。本辑《评论》,我们继续落实双向匿名评审制度,并实行专家外审制度,最终完成组稿。我们对向本刊投稿的诸位作者表示衷心感谢,对稿件被本刊采用的作者表示诚挚祝贺!
在“专题研讨一”栏目中,我们收录了“权利与制度建设”领域的佳作6篇。谢在全先生在《项目融资与债权质权》一文中,以最高人民法院指导案例五十三号之基本案情、裁判结果和裁判理由作引,探讨了担保物权之现代型态之一——项目融资之历史源流、基本特征、融资机构为尽职调查之必要、收益权质押及公示方法,以及债权质权之实行方法。他认为,项目融资所涉金额庞大、利益攸关者众,融资机构须为尽职调查评估风险,并以契约或其他方式将风险于项目事业当事人之间分摊,使发起人与项目事业相关者担负一定保证义务,于债务履行不能或融资回收困难时,由第三人继续经营项目事业以清偿融资债权。取得担保为化解融资债权不能回收之诸多风险的最佳手段,而设定担保物权之要,在于就事业公司之股份设定担保权,在其继续运行所赖之各种资产上设定第一次序担保权,且使其具有对抗债务人及第三人之效力。故而,他认为,该案判决可圈可点之处,在于对具备项目融资特征的污水处理项目“特许经营权”之质押做出了合理认定,直扣项目融资功能之精髓,其为日后收益权(收费权)质押之公示方法建立确定之规范,且创设应收账款质权实行方法之新内容,于适用物权法定原则着有新意,值得后来者借鉴。张红先生的大作《一般人格权:新生人格利益之保护机制》主要探讨了一般人格权的本质、新生人格利益何以成为权利、具体人格权与一般人格权之间的关系以及人格权在民法典中的编排问题。作者认为,一般人格权是人格利益的概括性总称,是对具体人格权的补充,其涵射范围应在具体人格权之外,起到漏洞填补作用。新生人格利益无法于具体人格权上得到保护,只能诉诸于一般人格权,一般人格权的本质就是新生人格利益。对于新生人格利益诉求,需要通过确定的、有效的手段,对法律应予保护的利益进行遴选,以在保护人格利益与避免权利泛化间达致平衡。人格权立法宜采“具体人格权+一般人格权”的立法模式。对人格权民法典表达的探讨,不能忽视对人格权立法和司法实践的梳理。人格权立法体系具有开放性,为保护不断发展的人格权利和利益,宜将《民法总则》第109条定位为一般人格权条款,作为新生人格利益的“口袋”。在《比较法视野下带薪年休假的法律规制:全球趋势与本土问题》一文中,曹燕女士通过对诸多国家年休假法律规制进行比较,阐述了国际上带薪年休假法律规制的若干共识,其中包括劳动者连续工作一年,可以享受每年不少于两周的年休假;允许将年休假与法定外休假合并使用;严格限制分割使用和累积使用年休假;允许以支付工资替代年休假;重视对青年劳动者和女性劳动者的特殊保障。通过上述比较分析,作者进一步指出,在经济下行压力加大的时代背景下,我国年休假立法也应与国际接轨,在凸显年休假劳动报偿属性的同时,充分发挥其涵养劳动力以及平衡工作与家庭生活的制度功能,从而有效提高年休假利用率。于晓先生的大作《自然人人格标识商业利用民法调整模式的重构——“乔丹案”引发的思考》对自然人人格标识商业利用应采用何种调整模式以及如何构建良好的调整模式进行了充分的分析。作者认为,我国既有的人格权调整模式无法实现民事主体个人利益与相关社会利益的最大化,但财产权调整模式却能够实现民事主体个人利益与相关社会利益的高效平衡,且符合民法理论中的权利属性分类标准,具有法律调整的合目的性与合理性。对于如何完善此种模式,作者指出,我国可参考美国的公开权调整模式,在财产权调整模式下重构我国民法的相关制度,并借鉴我国著作财产权的制度设计,以实现对自然人人格标识商业利用活动的确认性调整、过程性调整和保护性调整。在《非洲国家宪法环境权比较研究——兼谈南非与肯尼亚宪法环境权的启示》一文中,作者张小虎把非洲国家宪法环境权划分为环境基本国策条款、环境基本权利条款、环境基本国策与环境基本权利结合条款三种类型,较为详细地介绍了非洲国家二十余年的环境权入宪进程,并从实体、程序、诉讼等方面讨论了宪法环境权在实践中的司法救济方式。作者指出,环境权入宪并非解决生态环境恶化的决定性手段,只有赋予宪法环境权以可诉性,并通过司法诉讼构建起一套环境实体性权利和程序性权利的保障与救济机制,方能实现立法改善生态环境的目标,而南非宪法环境权的条款设计和权利架构可以为其它呼吁环境权入宪的国家提供有益参考。陈永福先生的大作《新时代中国劳动权利体系的内在逻辑及其构》,较为中立地审视和介绍了中国劳动权利体系的内容、特点和意义。作者研究发现,中国劳动权利体系的内在逻辑,实现劳动者全面发展是逻辑起点,促进劳动者与劳动法治共同体的互动是逻辑目标,明确劳动权利体系的结构安排是逻辑路径。遵循这一内在逻辑,中国劳动权利体系应当是由劳动权利价值体系、劳动权利规范体系和劳动权利运行体系三个要素所构成。劳动权利价值体系的意义在于将旨在促进劳动者全面发展的权利纳入到劳动权利规范体系中来,劳动权利规范体系的宗旨是明确劳动法治共同体各成员的权利和义务,而劳动权利运行体系的功能则是促进劳动者与劳动法治共同体的互动。
在“专题研讨二”栏目中,我们收录了“刑事政策与刑法理论的互动”领域的佳作3篇。在《环境刑法演进视角下的成员国刑事立法权让渡》一文中,作者焦艳鹏教授从欧盟立法及成员国国内立法两个层面对环境刑法在欧洲的发展进行了考察,系统梳理了欧盟环境刑事政策的形成过程及主要法律载体。作者认为,欧盟成员国试图通过参与制定并签订关于通过刑法保护环境的公约的方式,力图实现具有欧洲意志的超越国家的环境刑事政策。虽然欧盟环境刑事立法的载体引发了较大的争议,但最后经欧洲法院司法审查途径得到平息。这种对环境刑事立法的司法审查,其背景是一体化背景下共同体刑事立法权的长期缺失,内容及结果是确立了欧盟环境刑事立法的载体与内容。之后作者总结了成员国刑事立法权向欧盟让渡的基本原则:一是必要性原则,二是最低标准原则,三是无涉司法原则,四是紧急制动原则。最后作者指出,《里斯本公约》生效后将原有的第三支柱的大部分事项“共同体化”,在世界法治逐步趋同化的背景下具有相当大的示范意义的,但实现刑事立法领域宽领域、深层次的一体化,对欧盟而言仍然是曲折连绵的未来之梦。李冠煜先生的大作《公共政策介入刑事法治实践研究:路径、判例与方法》开篇便指出了学界对于以实证研究方法探索刑事政策以外的公共政策对刑事法治的指导路径的研究尚属薄弱的问题。作者首先梳理了建国以来政策与刑事法律之间的关系,明确了当前“刑事政策法律化”与“刑事法律政策化”的刑事政策与刑事法律的关系之发展方向。随后,在对公共政策在立法层面与司法层面介入刑事法治实践的各种路径、类型以及意义进行介绍的基础之上,作者从司法实务的角度借助大量具体案例论述了公共政策在各类刑事案件中的具体适用状况,阐释了其中的一些疑问。最后,作者提出了公共政策介入刑事法治实践的适用条件与应用方法,以求划定公共政策对刑事法治实践的指导边界。在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》一文中,作者陈少青通过指出年利率24%和36%将民间借贷分为“两线三区”。凡是年利率超过24%的借贷均属于高利贷,其分为两种类型:年利率大于24%小于等于36%的债务是“不受保护的高利贷”,利息支付属于不法原因给付,根据拒绝保护原则,借款人对该区间的利息不具有返还请求权,其反射效果是法律消极承认贷款人对该利息具有金额所有权,贷款人使用暴力、拘禁等手段非法索债,没有侵犯借款人的财产权;年利率超过36%的债务是“绝对禁止的高利贷”,利息支付适用不法原因给付的但书条款,借款人即使支付该利息,也依然具有不当得利返还请求权,贷款人使用暴力、拘禁等手段非法索债,构成抢劫罪或绑架罪,借款人对非法索债行为进行反抗,造成人身伤亡,成立特殊防卫,不以犯罪论处。
“论文”栏目选取了民法、刑法、知识产权法、国际法领域的佳作五篇。
在民法领域,侯佳儒教授的《将民法视为文本:寓意、问题和启示》一文从法哲学的角度对如何理解民法提出了革命性的见解。作者认为,民法是一种文本,对民法的研究就是一个理解、阐释民法文本的过程。借鉴解释学的三个不同流派,作者提出应从作者、读者、文本三者平衡关系的角度确立正确的解释思路。从外部理解民法具有积极作用但却不是决定性的,民法是“自我理解的”,应着重从民法内部来把握理解。“意思自治”是民法的根本原理,又是从内部正确理解民法的钥匙。最终,对民法文本的解释应回归到人的现世关切上来。
在刑法领域,文姬女士的大作《单位行贿罪和行贿罪比较实证研究》首先梳理了单位行贿罪和行贿罪中的理论争议和实务现状,对单位行贿罪中“单位意思”的认定、单位和责任人刑事责任的分离、单位行贿罪与行贿罪认罪态度的取值、自首和追诉前坦白的竞合等问题进行了详细分析,发现了两罪刑罚设置间不均衡的隐患。随后,作者采用线性回归方法,通过对603个单位被告的单位罚金数额和250个个人被告的个人罚金数额的显著影响因素和基准刑进行对比,以及对510个单位责任人被告的责任人自由刑刑期和250个个人被告的个人自由刑刑期的显著影响因素和基准刑进行对比,实证研究了单位行贿罪的刑罚和行贿罪的刑罚之间的关系。作者主张:为了单位行贿罪和行贿罪之间的刑罚均衡,应当统一单位行贿罪和行贿罪内部刑罚的基准刑;协调责任人罚金刑、自由刑和个人罚金刑、自由刑的基准刑;分离单位和责任人刑事责任,提高单位罚金刑。
在知识产权领域,董玉鹏先生的大作《基于协同创新的高技术产业知识产权联盟组织与行为模式研究》一文指出组建产业联盟、开展协同创新是我国高技术产业实现突破发展的重要模式之一。为应对协同创新产生的知识流外溢,应形成系统化、高层级的知识产权战略联盟组织形式进行保障。作者指出,联盟内知识产权可共享许可规则、搭建知识产权公共服务平台和增值服务平台,进而形成“强知识产权规约”之下的“创新社区”,成为融合技术创新输出方、服务连接体以及终端用户的有机整体。
在国际法领域,王鹏先生的大作《国际投资协定的政治经济学:一项研究议程》是对国际投资协定进行政治经济学范式的分析的初步成果。一反以往法律解释学的研究思路,作者以国际投资协定中之体系、国家、个体为三个分析切口,旨在解释国际投资协定体系的理性问题、合作问题、演化问题,解决国际投资协定的可行性、功能性与正当性问题。最后,作者指出国际投资协定体系呈现出明显的代际差异性和权力依赖特征,权力政治依然是国际投资法律过程中鲜活的制度变量。中美欧三方的投资规则偏好差异日渐显现,国际投资立法正处在“三国混战”的大国制度竞争中,未来演进趋势则有赖于进一步的观察与分析。在《“领土”在东亚法律语言中的生成和变迁——兼谈东亚国际法史中的学术、政治和话语建构》一文中,作者汤岩通过对国际法中“territory”一词的译词变迁梳理,考察了现代国际法核心概念“领土”背后蕴藏的学术、政治、法律交流的深层影响。作者按照时间顺序,首先介绍了“疆域”这一译词的引入以及“疆域”一词与“领土”的对应关系,随后论述了“疆域”“疆界”“版图”等译词对日本、朝鲜的影响;之后阐释了在汉字文化圈中,和制汉语传播开来的影响,日本以“领土”一词替换先前由中国移植而来的部分词汇,构建了本国的术语体系,并通过甲午战争的胜利得以扩散,在东亚各国扎根。最后,作者简要指出“领土”和“领域”概念扩展后的用词分歧,说明了在日本主权管辖范围由土地核心向海陆空立体管辖的变化,虽然朝韩受此影响也做出了改变,但中国国际法学并未受此影响,仍采取“领土”概念。
“评论”栏目选登了两篇文章。在《以术变法,法将焉存——戊戌变法二甲子感言》一文中,柯岚教授通过丰富的史料对戊戌变法前后过程、康有为的种种行为进行了较为全面的阐述。作者通过分析指出清末民初军事冒险的政治投机活动始自戊戌变法,其中康有为致力于政治军事投机开创了近代中国的恶劣先例,而此后用暗杀、策反、收买这些手段来达到政治目的便成为恶化清末民初政治生态的常用伎俩。最后作者得出结论认为,康有为是近代中国游民政治的始作俑者,也正是此类游民政治让中华民族在走向现代的转型道路上平添了很多不该有的阵痛。沈宏彬先生的大作《法律程序为何重要?》对法律程序的重要性进行了讨论。作者指出,以往在说明法律程序重要性时,往往诉诸公平的观念,主张公平的程序是分歧各方唯一能普遍认可的解决方案。然而,这种观点错失了人们追问法律程序重要性时的问题焦点。因此,对程序重要性的说明是要说明为何明知正义要求的前提下,依然有理由尊重程序给出的次好结果。以回应性原则为核心的复合结构的法治观为上述问题提供了回答。这种观念主张法治的核心在于确保官员做决定所依照的原则,对民众具有理性上的可回应性,而相应的程序则是必要的条件。既然特定的法律程序是实现法治的必要条件,法治也就为尊重程序的结果提供了独立的理由。