《人大法律评论》第28卷要目(2018年第3辑)

专题研讨一

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1.食品法的功能领域——法律科学中功能性学科的出现

作者：贝恩德· 范· 德· 莫伦，荷兰瓦赫宁根大学教授。

摘要：这篇文章追溯了作为法律学术专业的食品法的出现。食品法可以理解为法律的一个功能性领域,即不是根据法律的教义区分,而是根据其适用的社会领域划定的法律专业领域。在食品法出现之前的数十年中,环境法已获得承认、被认为是功能专业化领域。这篇文章探讨了将社会现象作为法律研究重点成为一个可行的法律功能领域所需要做的工作,认为食品法符合相关性、范围、独特性和影响四个基本标准。

关键词：食品法；功能法律领域；系统法律分析

2.高质量食品风险管理体系： 行业驱动因素下的芬兰公共食品安全监管和欧盟食品安全法框架的比较研究

作者：卡恰·威克斯特罗姆·林德罗斯，东芬兰大学UEF法学院教授。

摘要：清洁生产的概念是芬兰食品业品牌的核心部分。实现优秀的安全标准,是行业协会与芬兰食品安全管理局合作的一个重要领域。挑战在于如何将自愿的质量改进活动与相当严格的欧盟监管框架结合起来。本文以锡卡瓦系统为例,以行业驱动的自我监管为例,并将其与公共沙门氏菌耐药性计划进行了比较。芬兰第一个按照欧盟规定执行的国家质量体系是锡卡瓦猪肉质量体系。本文将这种自我监管体系与权威驱动的沙门氏菌耐药计划进行了比较,后者是芬兰清洁食品品牌的另一个基石。其重点在于,从被监管者的角度,如何理解执行权威与产业驱动法规中的不同。芬兰的食品立法符合欧盟的指令。这些规定也指导着国家食品检验制度和其他执法手段。与许多其他欧盟成员国不同,芬兰食品行业依赖于强大的自我监管传统,尤其是在提高肉制品质量和安全方面。政府和私人规制的平衡组合,是在实践中实现优秀食品安全标准的关键。 

关键词：食品安全；食品标准；食品风险；风险管理

3.欧洲的网上食品:欧盟法中网上零售商与网上消费者的法律关系

作者：洛姆·范·德·维尔，荷兰梅珀尔律师， 法学博士。

摘要：本文全面探讨了欧盟适用于网上食品交易的现行相关法律法规体系框架,重点在于互联网销售食品的远程合同要求、产品责任以及食品信息的公法规定。文章试图对现行法律中的问题作出解释回应,同时提出这些立法出现的一系列需要进一步研究的新问题。网络食品法律领域的立法发展和相关学术研究与技术发展一样"年轻",还需要更多的时间沉淀。

关键词：网上商店；远程合同；产品责任；食品信息

4.区块链和食品来源

作者：魏维琪，南澳大利亚大学法学院教授。

摘要：区块链技术有望显著降低审查、证实食品来源的成本,提高控权规则(如原产地名称)的成本—效益,增强消费者对食品安全和质量的信心。但是,区块链技术并不具备自动化解风险的能力,在实际应用前仍存在一系列的法律问题有待解决,如区块链中法律责任的分配、嵌入式智能合约的效力、商业秘密保护以及数据安全等。本文试图审视区块链技术提高食品追溯力的可能性,并思考应用区块链技术的法律风险。 

关键词：区块链技术；智能合约；商业秘密保护；数据安全

5.线上食品销售规制模式研究:加拿大是否准备好迎接“亚马逊”丛林和“阿里巴巴”洞窟

作者：唐纳德·巴金汉姆，加拿大农业食品政策研究所主席兼首席执行官， 法学博士。

      摘要：本文研究的对象是食品线上销售规制的当前形势。本文着眼于传统合同法与新型电子商务规范在私法领域的衔接,并考察加拿大有关食品安全和食品标签的现行公法规定,以判定其在一个线上互联的世界中是否足以规范食品商务。 

关键词：食品安全；网上食品；电子商务；标签;

6.中国食品小微业态监管研究

作者：肖平辉，广州大学法学院讲师。

摘要：《食品安全法》对地方政府"赋权",将食品小微业态交由地方立法监管。当前,中国食品小微业态存在小、散、乱、无证经营等问题。为此,各地设立准许可和清单目录管理两大制度作为小微业态监管应对之策。即使在中国激活小微业态生产力、进行商事登记改革的背景下,出于管控风险的目的,中国各地小微业态立法依旧保留了上述市场准入制度。但互联网给小微业态监管带来了较大挑战,针对网络小微业态的市场准入还存在各地各法的现象,且分享经济新模式也使小微业态监管变得更复杂。本文结合欧美智慧规制运动中食品小微业态的智慧监管、澳大利亚食品安全监管的"软性集权"探索等国际经验,总结中国在食品小微业态监管上可行机制。 

关键词：食品小微业态；市场准入；智慧规制

专题研讨二

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7.革命司法文化背景下的法官职业道德论要——新时代法官职业道德的“初心”与品性探析

作者：王立，国家法官学院教授。

摘要：新时代法官职业植根于革命战争和建设的历史文化土壤,革命司法文化背景下的法官职业道德铸就"初心"与品性。在革命战争年代,法官要具备的职业道德包括:良好的素质、坚持司法为民、贯彻群众路线、维护司法公正。这些内容对新时代法官职业道德的养成仍然有重要的继承价值。 

关键词：革命司法文化；法官；职业道德

8.法官个人知识对指导性案例的影响

作者：葛天博，绍兴文理学院副教授。

摘要：指导性案例从其发生的根源上讲,是法官个人知识的实践之果,适用案例的裁判规则是法官个人司法经验理论化的产出过程,而以指导性案例作为依据的判决理由,则是法官与案件参与人经过司法信息博弈后得出的共识。法官个人知识的地方性决定了指导性案例的有限适用半径。当个性化的已决案件被转化为具有普遍适用意义的参照案例时,既简约了原本案例内涵,又扩大了适用外延。虽然指导性案例有利于实现同案同判,然而参照案例实现的形式正义并不能确保实质正义也得到实现。为了从根本上破解法律适用难以统一的症结,最高人民法院正有序推进的指导性案例、参照性案例与司法解释型案例的多层次案例体系建设,倒不失为经得起历史叩问的司法能动性改革。 

关键词：个人知识；指导性案例；案例形成；案例适用；前案法官; 后案法官

9.允执厥中:情理在古代法官法律发现过程中的作用

作者：李德嘉，北京师范大学法学院讲师。

摘要：情理在古代司法语境中具有常理、情感和事实三重意义,儒家价值观念和思维方式已经渗透于古代法官法律发现的过程中,法官综合情理进行裁判,在多数情况下可以实现审判的内在一致性和裁判结果的相对确定性。通过考察古代司法过程中法官的法律适用情况,发现情理与法律之间并非互斥关系,依法裁判是古代律令的严格要求,裁判案件援引律令是法官的重要责任。在不违背法律规定的前提下,法官通过情理运用做到裁判结果的情法兼备,以情理强化释法说理的效果。一方面,法官运用情理解释法律,强化了法律适用的说理过程,增加了裁判过程的教育作用;另一方面,情理也是法官正确寻找裁判规则的重要依据,成为法官在司法过程中进行法律发现的重要资源。 

关键词：情理；法律发现；裁判说理；依法裁判

论文

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10.制定法解释中的文本论:终结循环?

作者：王云清，厦门大学法学院副教授。

摘要：在经历主观意图论和客观目的论解释方法之后,美国制定法解释开始呈现向文本论回归的趋势。文本论坚持法律文本的优先性,并拒绝参考立法史等非文本因素。实证研究表明,美国法院越来越倾向于援引词典、降低对立法史的依赖、减少与意图和目的有关的修辞。然而,更详细的分析表明,当前美国法院的司法实践与文本论只是"貌合神离"。在强语义论据下,文本论、目的论和意图论之间仅仅是经验性分歧;在弱语义论据下,美国法院更倾向于目的论主导下的多元立场。由于文本论并非当前美国制定法解释的共识,因此并没有终结解释循环。 

关键词 ：制定法解释；解释循环；文本论；目的论

11.通过比较法的法律继受:意大利继受法律行为研究

作者：谢潇，重庆大学法学院副教授。

摘要：尽管《意大利民法典》并未采纳"法律行为"这一术语,但意大利私法学家仍然借由对《意大利民法典》第1324条之解释而发现了法律行为,并在此基础上实现了对源自德意志的法律行为概念及其理论的继受。不过,与德意志对罗马法的相对纯粹继受不同,意大利对法律行为的继受具有"比较型继受"的特点。意大利对法律行为的继受是奠基于比较法审视基础上的有限继受,在此过程中,德意志的法律渊源并无直接权威性,法律行为概念及其理论仅在方法层面上具有整理法律渊源,提供合理的法教义学解释工具之功效。意大利对法律行为的继受经验可供我国参酌。关于法律行为的研究,既不可沉迷于外国法,以全面继受外国法为目标;亦不可单纯以国情为圭臬,纯粹寄希望于本土资源。对于外国法(主要是德意志法)的妥当性继受,应当以熟悉国内法律者之比较法研究为前提,方可实现。 

关键词：法律行为；法律继受；比较法；意大利；比较型继受

12.论“税收法定”与政府主导

作者：史际春，中国人民大学法学院教授。

摘要："税收法定"与税收授权立法相对,意在通过形式上的议会决定来保障公民财产权不受政府任意侵害,强调税法的控权功能。这并非法治概念,也不是法治的充分必要条件,而且不切实际。在法治及问责制条件下,税法控权功能与宪法、行政法街接而融入法治一般,成为法治及国家治理的基本要求,凸显税法的经济社会调控功能。税法的调控功能及其经济性、专业性等属性,决定了其政府主导特性。在经济国家、规制国家的背景下,税法的调控功能必须通过"立法授权"和相应的行政立法或政策以及政府裁量加以实现。 

关键词：税收法定；经济社会调控；政府主导；税收授权立法

13.转售价格维持反垄断法规制路径的完善

作者：叶静宜，华东师范大学法学院研究生。

摘要：转售价格维持是反垄断法规制的重要对象。实践中,我国反垄断执法机构与司法部门对具体的规制路径秉持不同的思路,这对维持法律适用的统一性和市场主体的经营预期产生了较大的负面影响。经济学理论对转售价格维持是限制竞争还是促进竞争的认识并不一致,域外立法分析也没有揭示转售价格维持影响竞争的规律。美国对转售价格维持的规制从本身违法原则向合理原则发展,欧盟则采取"原则禁止+例外豁免"的思路,这与它们的政策考量和社会发展情况有关。我国应该在借鉴相关经验的基础上,对转售价格维持的规制采取"可抗辩的违法推定"分析模式,同时明晰执法主体及其权责,实现转售价格维持法律规制的更优效果。 

关键词：转售价格维持；违法性认定；本身违法原则；合理原则；反垄断法

14.网络游戏直播画面的著作权定性及归属规则

作者：朱艺浩，北京大学法学院博士。

摘要：网络游戏直播画面的内容包括游戏素材、玩家的智力投入、玩家添加的个性化内容和玩家与观众的互动内容。游戏自由度会影响网络游戏直播画面的定性,游戏自由度非常高和比较高的网络游戏直播画面构成类电影作品,玩家有可能成为游戏"剧本"的"表演者";而游戏自由度非常低的网络游戏直播画面只能作为录像制品。游戏直播模式会影响游戏直播画面的著作权归属,在"大型电竞赛模式"和"转播+独立解说模式"下,游戏直播画面的著作权归属于获得游戏开发者授权的赛事主办方;而在"自玩自说模式"下,游戏直播画面的著作权归玩家享有。 

关键词：游戏自由度；直播模式；游戏直播

评论

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15.预判确定性命题的证立与捍卫——以卢埃林法律现实主义观为线索

作者：韩振文，山东理工大学法学院博士后，浙江大学法学院博士后。

摘要：预判确定性命题能够穿越错综复杂的司法决策,在一定程度上满足民众对纠纷解决的公正期待。美国法律现实主义"怀疑论"对这一命题提出严峻挑战,但恰恰通过考察"敌方"阵营中卢埃林开辟的具有建设性的"中间道路",反而证明在寻求一种新的更真实的预判确定性或可估量性。通过内外二阶视角可以澄清预判确定性的存在现象,卢埃林为此提供了操作技艺约束、事实导向型决策与现实生活规范等理由以及更细化的上诉法院14种穗定性因素,并进行了充分的证立。其中,操作技艺由于自身的弱点,使命题遭遇内部的质疑和瓦解。但卢埃林系统建构的普通法传统之宏大风格,其实无声修正甚至消除了来自命题内部引发的质疑。卢埃林提出的证立理由与反驳质疑的主张,也可以用认知心理学的双重加工模型与认知风格理论进行较好地科学阐释。在当今智能互联的新时代,智慧法院建设利用大数据对案情信息进行全样本分析,对捍卫预判确定性命题及其审慎对待提供了新的契机。 

关键词：预判确定性；卢埃林法律现实主义；认知风格；认知的双重加工模型；智慧法院建设

佳作陆续推送，敬请期待……

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