中国食品小微业态监管研究

作者

肖平辉

广州大学法学院讲师

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2018年第3辑。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

《食品安全法》对地方政府“赋权”，将食品小微业态交由地方立法监管。当前中国食品小微业态存在小、散、乱、无证经营等问题。为此，各地设立准许可和清单目录管理两大制度作为小微业态监管应对之策。即使在中国激活小微业态生产力、进行商事登记改革的背景下，出于管控风险的目的，中国各地小微业态立法依旧保留了上述市场准入制度。但互联网给小微业态监管带来了较大挑战，针对网络小微业态的市场准入还存在各地各法的现象，并且分享经济新模式也使得小微业态监管变得更加复杂。文章结合欧美智慧规制运动中食品小微业态的智慧监管、澳大利亚食品安全监管的“软性集权”探索等国际经验，总结中国在食品小微业态监管上可行机制。

   关键词   

食品小微业态  市场准入  智慧规制

一、食品小微业态监管的背景

中国城市化进程和地区发展的不平衡使得大量外来户籍人口进入大中城市，这已经成为中国社会发展过程中一个不可逆的趋势，同时也给中国的城市治理带来较大的挑战。食品小微业态一方面提供了更加多样化、更具特色的饮食服务，满足了城市市民的需求；另一方面在吸纳外来人口就业，保障社会稳定方面也提供了较好的缓冲。食品小微业态的存在具有现实必然性和合理性。比较来看，国际大都市，如寸土寸金的香港等城市，也同样为食品小微业态的存续和发展提供了必要的生存空间和相应的制度环境。因此，尊重食品小微业态从业者的从业权利是小微业态监管必须首先树立的理念。

2015年新修订的《食品安全法》沿袭了旧法的地方“赋权”思维，将食品小微业态的具体治理权限交由地方立法决定。这主要是考虑到食品小微业态所具有的从业人员多、业态种类丰富且具有一定地域性特征等诸多因素。至2015年10月1日新法施行前，全国共有14个省区市开展了食品安全地方配套立法。其中有关食品小微业态的立法基本上形成了两种模式，一种是在综合性的食品安全地方立法中以专门章节进行规范，另一种是针对食品小微业态进行单独立法。前者典型的如上海市在制定地方食品安全条例中以专章对食品小微业态进行规范。后者包括浙江、江西等地针对小微业态的专门性地方立法。

对小微业态的界定，各地基本有一个较为统一的思路，即通过地方条例进行定性辅之以地方监管部门办法进行定量。比如江西通过地方条例规定，食品小作坊“指有固定生产加工场所、生产加工条件简单、从业人员少、生产加工规模小，从事食品生产加工的个体经营者。”浙江地方条例规定，食品小作坊“指有固定生产加工场所，从业人员较少，生产加工规模小，生产条件简单，从事食品生产加工活动的生产者。”两省对小餐饮也有相类似的描述性规定。两省都在各自条例中明确规定小微业态的具体的、可操作的定量标准由本省食品监管部门在相关办法中具体规定。如浙江据此规定小作坊固定从业人员不超过7人，生产加工场所使用面积不超过100平方米。小餐饮小食杂经营场所使用面积不超过50平方米。

强化食品小微业态的治理和规范，从中央到地方有一致共识，但从中央到地方对食品小微业态的具体表现形式有不同的划分和理解，出现“二小”“三小”“四小”“五小”等不同说法。比如，2012年国务院发布的《关于加强食品安全工作的决定》（国发[2012]20号）针对食品小微业态就提到了食品生产加工小作坊、食品摊贩、小餐饮单位、小集贸市场及农村食品加工场所等“五小”。而陕西省人大常委会2015年7月通过的《食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》则将食品小微业态划分为小作坊、小餐饮、小摊贩。河南则在对小作坊、小餐饮、小摊贩的划分基础上将小摊贩又细分为流通类食品摊贩和餐饮类食品摊贩。各地对小微业态的不同解读，一定程度上反映出食品小微业态的典型地域性特征。但综合分析来看，各地对食品小微业态的理解集中于“四小”，即小作坊、小餐饮、小食杂和食品摊贩这四种基本形式。

为了讨论的便利和有效性，本文将对食品小微业态的观察限定在上面四种基本形式。这也是目前中国大部分地区食品小微业态的主要存在形式。同时，中国食品小微业态点多面广，特别是在传统行业与互联网技术深度融合的当下，食品小微业态通过网络销售流通范围更广，在“互联网+”的时代，线下的食品小微业态也以网络零售、网络餐饮等形式呈现出来，若规制跟不上，其潜在的风险波及面也可能更广。因此本文将线下线上的食品小微业态的监管一并纳入讨论的范围。

二、中国食品小微业态的监管实践

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中国食品小微业态概况及存在问题

目前，中国的食品小微业态数量庞大，从业人员多。比如江西就有近26.8万家小微食品生产经营者，是很多基层群众的谋生就业手段，从业人员数十万人。以小餐饮为例，北京市的小餐饮经营范围集中在早餐、快餐、小吃等，多由下岗职工、失业、农村人口、外来务工人员经营，产业规模小，设备投入少，技术含量低，就餐人员流动性大，人数众多，以经营现制现售食品为主，是国民经济分类中住宿餐饮业的重要组成部分。根据对北京市选择小餐饮顾客的调查，经常前往（每周>2次）的占41.0%，一般前往（1-2次/周）的占33.3%，极少前往（每周<1次）的占25.7%。对小餐饮选择考虑到餐馆加工内环境卫生情况的市民比例达40.0%，关注经营者餐饮服务许可证和营业执照的顾客比例高达50.0%。以小餐饮为代表的食品小微业态，具有低价、便捷的特性，极大地便利了群众的日常生活。而食品小微业态具有的投入少、技术含量不高等低门槛特征，在吸纳大量底层劳动力，解决就业问题上也具有不少优势。

但与此同时，食品小微业态也具有不少待解决的问题：

第一，主体小、散、乱，食品卫生条件简陋，存有安全隐患。我国食品生产加工水平相对较低且发展参差不齐，食品生产加工小作坊大量存在，从业人员知识水平不高，生产设施和设备简陋，广泛分布在农村和城乡结合部，呈现多、小、散、乱、差的特点。典型的比如制作环境脏乱差，无法做到生熟分开或者靠近厕所、宠物店等污染源，制作设施没有达到安全标准，食品从业人员健康状况、卫生规范等较差。小微业态的食品安全问题一直是我国食品安全领域的“重灾区”。

第二，无证经营多，小微业态纳入监管存在较大困难。大量食品小微业态存在无证经营问题。即使在北京市这样城市化水平较高的地区，食品市场上“高、精、尖”与“小、散、乱”产业并存，食品小业态无照无证经营依然是个难于破解的命题。2011年江苏常熟市的某项调查显示，市内某新建城区共有食品经营户889家。其中有证经营625家，无证经营食品264家，无证经营达近30%，大部分是小微食品经营者。小微业态处于半公开或流动经营，不在食品监管部门登记造册，政府不掌握基本信息，因此，纳入监管存在较大困难。

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中国食品小微业态市场准入制度性探索

通过梳理北京、浙江、江西等十余典型省、自治区、直辖市的食品小微业态地方立法过程，可以发现目前中国食品小微业态的监管实践中涉及市场准入的，大致有两大制度比较成型，分别是：准许可制度、清单目录管理制度。目前，对于小微食品准入，各地的制度虽然立法上宏观体系及微观技术上有所差异，但都体现相似的监管逻辑，也就是小微业态有别于《食品安全法》的许可，通过本法授权地方政府通过变通的方式包括变通许可的方式将之纳管，各地准许可制度具体名称不一，有准许、登记、备案等各式说法，也因此准许可制度的法律性质，存在一定争议。产业认为，制度作用在于监管部门能因此采集小微业态的信息，将其纳入监管视野，小微业态提供的材料只进行形式审查，因此并非行政许可。

但江西省“四小”条例的立法释义中则明确“四小”中的小作坊、小餐饮、小食杂登记是行政许可，而小摊贩备案则未能明示性质。全国人大法工委行政法室副巡视员李文阁曾撰文认为，应区分情况，根据地方立法条款具体分析而定，各地立法综合来看，既有许可成分也有非许可成分。笔者认为各地立法都对小微业态设定一定的准入门槛，但显然这个准入有别于大中型食品生产者的许可要求，因此，笔者将这种变通的许可称之为准许可制度。广义上说，清单目录管理制度也是小微业态准许可制度的延伸，但由于地方实践中这这项内容有着较为丰富的含义，笔者在本文中予以特别关注。

1.准许可制度

《行政许可法》第12条规定，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品等可以设定行政许可。食品属于直接关系人身健康、生命财产安全的产品，因此，《食品安全法》将食品生产经营纳入许可，从事相关活动需获得食品监管部门的事前许可。但是，本法同时明确将食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市自行规定。根据本法精神，对于小微食品许可管理，原国家食品药品监管总局制定《食品生产许可管理办法》《食品经营许可管理办法》都规定按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。因此，各地小微食品管理都对总局制定《食品生产许可管理办法》《食品经营许可管理办法》的许可制度根据地方实际，进行了一定改造，变通适用地方实践，形成各地准许可制度。

如北京对食品生产加工作坊实施工作坊准许证制度。相当于小微业态版生产许可证。食品摊贩也纳入登记监管。食品摊贩经营者，需向所在地乡镇人民政府或者街道办事处申请登记，登记程序及其他要求由区、县人民政府进行规定。乡镇人民政府或者街道办事处对合乎要求的摊贩经营者发放食品摊贩经营证，还应当将登记信息及时通报城市管理综合行政执法部门。食品摊贩经营证主要功能是信息登记，登记事项包括经营者姓名、经营食品的品种、经营地点、监督电话等。但是摊贩的日常监管由城市管理综合行政执法部门负责，包括查处流动摊贩的无证照生产经营食品行为。食品生产加工作坊实施的工作坊准许证制度的特殊之处在于北京将小作坊的从业范围直接界定为北京传统特色食品，尽管现行立法对北京传统特色食品的定义及界定语焉不详。

江西食品通过“四小”相关条例，对小作坊、小餐饮和小食杂店实行登记证管理，而食品小摊贩实行备案卡管理。登记证由食品监管部门核发，而备案卡由食品监管部门委托乡镇人民政府、街道办事处发放。登记证、备案卡都免费发放。

2.清单目录管理制度

食品安全监管是典型的风险管理导向，监管力度和措施依据风险高低来决定。实施食品风险分级管理，比如依据企业的不同风险等级，确定不同的随机抽查比例。风险等级越高，抽查比例也相应提高。食品品种风险分类监管是较常用的方法。因为小微食品通常生产经营条件简陋，食品安全能力有限，因此，各地在对小微业态的准许可制度设计中都会延伸对其进行风险品种目录管理制度设计，将高风险品类的食品排除出允许小微业态进入的清单，实行目录管控。

北京的小作坊生产加工的食品品种实行目录管理，目录由区县政府决定。北京的食品摊贩经营的食品品种也实行目录管理，品种目录、经营条件和要求以及申请登记程序由区、县人民政府制定并公布。清单目录管理制度弥补了小作坊准许证制度中对北京传统特色食品定义不明的缺陷。北京的小作坊实行负面及正面双清单制。负面清单是依据现有法律法规的规定不允许生产加工的食品品类，主要包括：属于国家和本市明令禁止生产的食品；白酒、葡萄酒、乳制品等纳入国家产业政策目录的产品；非本市传统特色的食品或者仅对食品进行分装的；其他法律文件明确规定不属于食品生产加工范畴的。

正面清单解决什么样的食品可以成为小作坊生产加工的目录。对于这个问题，北京将小作坊能进行生产加工的品类限定为北京传统特色食品。所以，正面清单要解决的任务就是将北京传统特色食品进行列举，而这个任务交给了各区县人民政府，由其出具具体指导意见。正面清单和前面提到的准许登记制度是相互关联的。发放小作坊准许登记证的只能是生产北京传统特色食品，但由于北京传统地方特色食品缺乏定义进行归纳或演绎，使得这里的正面清单也又有某些不确定性。

浙江在其“四小”相关条例也对小微业态实行禁止生产经营负面清单制度，对小作坊、小餐饮、小食杂及小摊贩各自规定了不同的负面清单目录。比如小作坊禁止生产以下食品：乳制品、罐头、果冻、保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品等。食品摊贩则禁止经营特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品、婴幼儿辅助食品、自酿酒、散装白酒、生食类食品、冷食类食品、裱花蛋糕等。并实行省目录、设区的市目录两级双目录制度。

3.商事制度改革背景下的食品小微业态的市场准入

中国正进一步推进商事制度的改革，出现“宽进严管”改革取向，目的放松市场准入管制，激活市场主体活力。目前呈现两种思路：一种是行政许可改革，实行审批与监管相分离，倒逼市场监管部门加强事中事后监管并完善宏观调控以及制定行业规划等，监管部门由微观干预转变为宏观的管理，杜绝‘以审代管’、‘重审轻管’。另一种是‘证照分离’改革。把涉企的‘证’分类下发审批权，比如取消相关许可改企业承诺或企业备案等。后一种商事制度改革更彻底，但阻力也更大。食品是特殊商品，具有不同于其他产品的生命健康安全风险。因此，风险分类分级监管是共识。所以，在进行商事登记改革，激活小微业态生产力的同时，依据产品风险对小微业态进行目录清单式的监管也是国际通行的做法，中国各地“四小”条例也遵循了此路径。

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互联网背景下小微业态监管的挑战

2015年两会提出“互联网+”行动计划后，国务院紧接着出台了《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（简称电商“国八条”），接着是国务院办公厅发布《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，被业界称为“电子商务+”时代已经到了。当传统的食品行业与新兴的互联网行业联姻，也产生了挑战。随着中国《食品安全法》修订及一系列配套法规规章的出现，网络食品这一新业态也从最初的野蛮生长开始走向立法规范时代。

1.网络食品小微业态的市场准入的挑战

网络小微业态中的自然人网店一直备受争议，其争议焦点之一就是是否应该要求自然人网店进行工商登记。自然人网店一般指以个人身份在第三方平台上开设的网店，典型如淘宝平台的网店，多属于此类。早前大量的网络食品小微业态是不登记的，也就意味着没有行政注册成本，不需要有线下实体的办公地址。另外由于税务登记以工商登记为前提，不登记也意味着不用交税。有人提出自然人网店营业额飞速增长，由于长期游离于政府监管之外，产生市场负外部性。2018年8月中国通过《电子商务法》，改革了现有登记的制度缺陷，规定自然人网店除个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动之外，都应进行工商登记。《电子商务法》的通过一定程度解决了网络小微业态包括食品小微业态的商事登记问题；但在这个背景下，作为特殊商品的食品小微业态的网络经营的市场准入制度性障碍依旧存在。

网络食品小微业态的市场准入制度设计，也承袭了《食品安全法》的下放地方立法的制度设计，国家层面只是做了非实质性的技术性的修补。原国家食品药品监管总局制定的《网络食品安全违法行为查处办法》将小作坊等小业态也非实质性的纳入监管，规定的这些小业态的网络食品安全违法行为的查处，可以参照本《办法》执行。网络食品小业态违法行为查处目前缺乏有力抓手，容易成为监管的盲区。各省、自治区、直辖市对小作坊等有地方立法权。各省间对网络小业态的规定不一致可能导致同案异罚等情形。所以，上述办法的这个规定有一定积极意义。但实际上，本条对于小微业态的网络经营规定只是鼓励性的，不做强制性要求，这也使得办法对小微业态是一种非实质性的监管，实际作用大打折扣。

《网络食品安全违法行为查处办法》只是解决部分监管问题，实际上，各地对网络食品小微业态的许可存在不同的理解。有的主张全面放开，有的则全面禁止。河北对网络小微业态包括小作坊、小摊贩和小餐饮全面放开。小作坊、小餐饮、小摊点经网络食品交易第三方平台提供者进行实名登记后可以入网经营。广东对小作坊的网售则做了全面禁止性的规定。江西对于小微业态的网络经营做了“转致”规定，规定网络食品经营者和网络食品交易第三方平台的监督管理，按照国家有关规定执行，这个“转致”规定为小微业态的网络经营带来法律不确定性。如前所述，目前国家层面，没有也实际上勉为其难对食品小微业态做整齐划一的市场准入制度设计，网络食品小微业态的市场准入也就无从说起。从这个意义上说，江西也相当于禁止食品小微业态进行网络经营。北京与各地或全面放开或绝对禁止都不一样，对网络小微业态监管有收有放，所以北京实际上是折中路线。这也使得地方小业态的法律适用更加的复杂化。《北京市食品安全条例》第28条第3款规定，采用无店铺从事食品经营的，不得经营散装食品。本款所指的“无店铺经营”包括互联网业态。小作坊生产的食品不少是散装的，因此也意味着北京小作坊食品部分是禁止进行网售的。2016年3月北京市食品药品监督管理局发布了《北京市网络食品经营监督管理办法（暂行）》，管理办法网络经营的食品又做了一定限缩。规定除了不得网售《北京市食品安全条例》规定的散装食品外，散装熟食也不得网售。管理办法规定，食品生产经营者既可以自行设立网站从事食品经营的也可以通过第三方平台进行。但是对于自行设立网站，需要满足五个条件：比如应具有网上查询、订单生成、合同签订、网上支付等交易服务功能；建立食品经营电子数据备份和管理制度等。这些对于小微业态来说具有较大成本，所以网络小微业态更多是在第三方平台上运营。另外，管理办法也规定个人通过网络经营自产食用农产品的，必须通过第三方平台进行，平台应当对其真实身份信息进行审查和登记，对通过平台销售食用农产品的企业、个体工商户、农民专业合作经济组织，还应当审查其营业执照等资质证明材料，并及时更新。这就是说，农民网售自产食用农产品必须通过第三方平台。第三方平台提供者应当记录食用农产品销售的主要品种及进货渠道、产地等信息，保证食用农产品交易全程可追溯。

2.网络食品小微业态给各地监管带来的挑战

北京市食品药品监督管理局在2014年成立了网监中心，利用现代搜索技术发掘网络卖家的违法线索，并成立了稽查总队网监大队，严厉打击未经许可从事互联网经营、网上销售假劣食品药品。但网络食品作为新兴业态，2015年中国修订《食品安全法》在国家层面也才建立相关制度，而且这种制度更多是针对大中型业态而设立的，缺乏对小微业态制度建构和相关机制的考量，所以这个对各地方政府管理小微业态上是一大挑战。

新修订的《食品安全法》实际上是将食品小微业态的立法下放到各省、直辖市。即食品安全治理的某种意义上的地方“自治”。理论上说，A省和B省对食品小微业态的监管可以完全不一样。这可以理解为中国在食品安全食品小微业态治理的“联邦制”，但是网络业态又天然的厌恶“联邦制”。实践中，我们也确实看到比如广东省和河北省在网络小业态的规制上出现截然对立的地方立法。

网络经营是打破地域界限的，这与法律的集中统一规定是一个冲突。目前，网络小微业态的治理有一些潜在问题值得注意。比如A省小作坊生产的地方特色食品通过网络食品交易第三方平台销售到B省，面临两大难题。第一，A、B两省各自是否认定小作坊生产合法以及在什么条件下合法？第二，A、B两省是否互认对方小作坊生产销售的产品合法并接受在对方市场合法销售？对于第一大难题，需要回答的问题非常具体。例如什么条件下小作坊合法，这个可以以小作坊雇佣的人数、规模、生产场所面积等作为衡量标准。但是各个省的经济发展水平不一，同时又各具地方特色，这很可能会出现不一样的答案。

第二大难题，可以有两种方式来解决，一种可以通过省间合作备忘录的方式解决，建立互认机制，这个方式费时费力。另一种方式是由中央层面重新介入，通过柔性立法的方式，如出台指导意见、模范法、示范法的方式。

按《网络食品安全违法行为查处办法》的设计，网络食品安全被查处的对象主要包括两大类:网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者，后者又可细分为通过平台交易的生产经营者和通过自建网站交易的生产经营者。相应地，《办法》主要规范两种网络业态模式：自建网站的自营模式和通过第三方平台的平台模式。互联网给平台经济注入了无限活力和想象力。食品也成为平台经济一个非常大的类目。最早是淘宝这样的C2C平台实现了食品在个人之间的远程交易，给基层创富注入活力。

目前，还没有全国性立法明确小微业态是否能够在网上经营。各个省、直辖市等地方政府实际上要面对全国开放的网络市场。大量无生产许可的非标食品在网上售卖，这些食品可以是来自全国并流向全国。所以，网络天生的开放性与食品小微业态的地方立法相对封闭性存在不协调。如果对河北及广东两地网络小微业态的监管政策进行对比研究，就会发现确实存在一些冲突之处。河北因为对网络小微业态全面放开，河北境内的小微业态如果在河北网售是合法的，卖到广东却可能变成不合法。所以河北的小作坊生产的食品网售到广东可能会被广东查处，反之则不必然。这些产品可能包括未取得食品生产许可深度加工的农村土特产、特色食品等，而这些对一些小手工业者、农民等弱势群体或是较大的收入来源。这些现实问题如何解决，面临两难境地。显然，在“互联网+”背景下，任何单一地方政府面对互联网食品小微业态治理都有些力不从心。

3.网络业态新模式的兴起带来的挑战

中国互联网的纵深发展又使得业态发展演进为基于互联网分享精神的分享经济模式。这是公众将闲置资源通过社会化平台与他人分享，进而获得收入的经济现象。餐饮领域正是当中极具特色的一个，主要表现为分享厨房模式。

在中国，继2009年类似“饿了么”“百度外卖”“大众点评外卖”等第三方网络订餐平台兴起之后，2015年前后，餐饮业又出现了基于分享经济模式下所谓的网络家厨新业态，特别是在一线城市如北京、上海等受到热捧。可见，继交通出行之后，分享经济拓展到餐饮行业，主要表现为分享厨房模式，通过整合有空闲时间、热爱烹饪且乐于分享的社会闲置生产力，打造网络家庭厨房分享平台。

网络家厨与普通网络订餐平台下的专业餐饮店家不同，平台直接连接千万家无证家庭厨房，在“互联网+”“家的味道”“安全卫生”“分享经济下的资源再分配”等时下流行且打动人心的营销概念下成为当前追捧的话题。然而中国的食品安全监管者却对基于分享经济的网络家厨有巨大不信任，认为网络家厨模式有较大安全隐患，因此不支持其发展。家厨多为临时性营业，无证经营者居多。而且，在现有的订餐平台上充斥着大量实际经营地址与公布信息不符的线上餐厅，实体店卫生状况不达标，脏乱差。但这并未阻止网络家厨探索发展步伐，回家吃饭、好厨师、吃几顿等网络家厨平台依旧占有网络食品市场一席之地。

分享经济一方面促进就业、激活经济。另一方面也产生了负外部性、市场失灵等问题，比如隐私泄露、交通安全、食品安全等，使得相关法律责任亟待明确。建立在互联网基础上分享经济方兴未艾，引起全球学者的广泛关注。欧盟议会2016年曾发布报告，认为分享经济是建立在数字平台使用(the use of digital platforms or portals）基础上经济领域的新现象。欧盟进一步将现有的数字平台细分为三类：纯粹信息交换的信息平台、浅度交易的平台、深度交易的平台。第一种平台只提供信息，没有实际交易产生。第二种平台促成交易，但没有其他更多介入。第三种平台则提供全方位的交易服务，从信息、支付、交易完成后服务等一揽子的服务。在美国，有不少基于分享经济模式下的网络家厨模式平台出现（如EatWith、Feastly），并有大量的商业实践。但美国的分享经济平台倾向于将自己定性为线上匹配服务(online matching service），强调平台上的使用者有义务提供真实信息，保证交易合法性，否则平台可请出平台入网用户。而上面提到的欧盟报告认为，其所提到三种平台的法律责任依次递增，但如何区别这些平台以及对不同类型平台如何苛以具体的法律责任存在争议，基于传统业态的现行法律并没有提供现成的答案。报告进一步提出平台的自我规制(Self-regulation）作为共享经济治理的解决方案，根据平台性质分别考虑引入第三方认证和政府许可机制，引入规制理论优化分享经济顶层制度设计。

但共享经济定义的缺陷在于，它只有经济价值判断，缺乏社会价值向度。而无论收入高低，平台和入网家厨都要面对的食品安全这个社会价值向度的考量。这给食品安全带来较大的挑战。网络家厨多为个人小微业态，一般只能通过平台，不太可能自建网站来经营。因此，平台和介于平台两端的入网家厨、消费者加上政府主管部门，四方之间形成的较为复杂的法律关系。食品安全的要求会带来成本，合规成本虽然最终会转嫁到消费者，但它是以中间态的形式存在于入网家厨身上，对其形成成本和心理压力。一旦平台和政府部门开始严格监管入网家厨的各项标准，就可能导致其成本压力的上涨，目前这种处于探索期的网络家厨如何存在下去，就有很大的不确定性。所以，网络家厨属于监管敏感型网络食品小微业态。总体来说，基于分享经济的网络家厨在发达国家和地区都允许存在的新的模式，而且往往在特大型城市越有兴盛的土壤，并将之作为某种意义上提振经济的一种出路。但中国立法并没有对这个业态开绿灯。如《北京市网络食品经营监督管理办法（暂行）》规定，未取得食品经营许可的个人，不得通过互联网销售自制的食品。这就是说，严格意义上说，北京现行有关网络食品的立法对基于分享经济模式下的网络家厨是附加条件的允许，要求其获得许可才能上线。上海也有类似的规定。因此，对于而言，对网络家厨的监管还涉及到对新业态全球政策的借鉴学习，既要管住风险，还要保证不落入阻碍新兴业态发展的骂名，这对中国具有共享经济土壤的一线城市有较大挑战。

三、全球比较视野下的

食品小微业态监管及启示

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欧美智慧规制运动及对中国的启示

公众对食品安全的焦虑转化为政府压力，这也使得政府在食品产业的监管上变得更加的严格和制定越来越多的宣教式的法条，但是这种建立威权及命令基础上的监管模式，并不一定总是奏效。政府法律总有可能百密一疏，同时教条式的监管也可能压制食品工业的创新，从而削弱竞争力。美国学者很早就意识到政府这种政府规制的模式的局限性。这个模式往往成本巨大，表现为政府规制预算内成本(On-budget Costs)、合规成本(Compliance Costs）和隐性成本(Hidden Costs）三个方面。从1960年到1995年间，美国56个监管机构的政府规制预算内成本增长了八倍。隐性成本包括政府规制低效问题。比如美国FDA在上世纪90年代批准一个药物的平均评估时间是15年。所以西方国家掀起一场去规制化(De-regulation）运动，特别是针对中小企业。去规制化并不是没有规制，而是改变过去单线的政府命令式、企业被动应承式监管方式，发挥企业等私主体的积极性，变威权命令监管模式为协商互动式监管模式。克林顿政府时期，美国兴起了政府再造(Reinventing Government)运动，主要是政府主动清理整合相关规制使之更为流畅有效。

西方发达国家地区掀起了智慧规制(Smart Regulation）运动。出现优化规制(Better Regulation）运动、规制最佳操作规范(Regulatory Best Practice）等政府自我改造运动，致力于政府规制减负。这些概念尽管名称不一样，基本目的是一致，就是让规制更好的运作。规制并不是越多越好，规制也并不是越严厉越好。特别是对中小企业而言，规制要做到合理合宜精巧、整洁，这样既达到规制的社会目的，保证社会公共利益（如安全、环保等）的实现，又要使规制合理整洁不至于对企业特别是中小企业产生不必要的负担。达到智慧规制手段有多种，其中包括：事前的规制影响分析(Regulatory Impact Analysis）、利害相关方的意见咨询、参与式决策以及事后评估。欧盟于2002年提出优化规制一揽子计划，优化规制可能途径：引入规制影响评估；对现行法律进行简化；加强规制的公众评议；政府规制替代方案，引入私人如非政府组织作为欧盟规制的补充。2007年初，欧盟提出行政减负行动计划项目(Action Programme for Reducing Administrative Burdens），计划到2012年，欧盟的在13个优先规制领域（包括食品安全、环境保护、农业等）行政费用降低25%的目标。2010年，欧盟委员会发布《欧洲2020战略》，提出欧盟未来将致力于建设智慧、可持续及包容性发展的欧洲。智慧发展强调技术友好，促进知识性经济，支持创新；可持续发展突显资源高效利用，清洁经济发展模式；包容性发展则要求促进就业增加社会和谐发展。三者是有机统一体。随后同年，欧盟又发布《欧盟智慧规制通讯》（Smart Regulation in the European Union），提出欧洲中小型企业是增进可持续发展的重要一员，呼吁欧盟必须减少中小企业的规制负担，除了严格意义有必要的规制予以保留，其他的应该限制，以保证中小企业的竞争力。本通讯勾画了欧盟委员会从政策设计到评估和修订，即规制的整个生命周期中如何确保规制质量提升的思路。智慧规制是通讯中提出的旨在实现《欧洲2020战略》中提到的智慧、可持续和包容性发展的目标。本通讯也认识到智能规制是一种共同的责任，其成功将取决于参与制定和实施欧盟政策的所有机构和利益相关者。尔后，欧盟继续前行，在此基础上进一步于2012年底提出规制健康及执行效能项目（Regulatory Fitness and Performance Programme,简称REFIT项目）。REFIT项目的目的是使得欧洲商业、公民能够拥有一个简洁扼要、智慧和可预见性的规制体系。为达此目的，项目对欧盟现行法律进行全方面的诊断和评估，对其中涉及到的冲突、空白以及低效的一些规定进行清理。

智慧规制也影响到美国的小微食品业态的监管。美国各州对低风险的家庭小型食品生产经营(Cottage Food）免除一定的市场准入要求，实行简化注册登记制度。如加州规定，庭小型食品生产经营业主经州政府简化的注册登记，并在之后后三个月内完成食品加工培训课程，在标签符合州及联邦立法要求前提下可以进行生产经营。家庭小型食品生产经营实行品类监管，必须在加州批准的正面清单上的食品才允许小微业态进入。正面清单实行动态管理，每年6月及12月各更新一次，由加州公共卫生部制定，截止到2018年6月1日，共有34中食品列入正面清单。包括低风险的食品既包括具有生产加工性质如面包、饼干、糖果、果酱等之类，也包括即食餐饮类的食品如水果派、馅饼。人们即使在家庭厨房自做出来，也可以拿出来卖。当然为避免造成规制的洼地效应，加州同时对食品小微生产经营者实行年营业额度限制，若超过则必须申请相关许可。

明尼苏达州也有类似的立法，家庭小型食品生产经营在实行品类正面清单和年营业额度限制前提下，食品生产经营者开业前只需在明尼苏达州农业部进行简易程序的注册登记。同时，明尼苏达州还规定，家庭小型食品生产经营者可以在网上售卖食品。简化的注册登记制度实际上是市场准入的放松规制，这大大的激活了一些家庭自制食品买卖交易。

中国各地探索的食品小微业态。食品小业态引入的准许可制度和清单目录管理制度等新政与美国的小微食品业态的监管的简化注册登记制度异曲同工。但另一方面我们又要看到，互联网时代的到来，食品成为天然的一体化市场，跨省便捷流动，这对各地对于小微食品网络经营的各地不同立法带来较大挑战。例如外地小作坊的食品很可能通过网络途径进入到广东，从而实际上是架空了广东给设定的小作坊食品不允许网售的规定。食品小微业态目前还是一个新生有活力，给基层带来就业创富的渠道。《食品安全法》目前的食品小微业态地方赋权管理思维，虽然具有一定的合理性，却容易产生不同省市的规则割裂与冲突，尤其对网络食品业态的发展产生一定冲击。

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澳大利亚食品安全“软性集权”及对中国的启示

全球食品安全治理从中央和地方权力关系上基本可以分为中央集权和联邦/省分权模式。两种模式直接源于各个国家选择的政治体制。但两种模式的分野不是绝对的，今天有相互融合和学习的趋势。比如在实行联邦制的澳大利亚，食品安全监管一直按宪法分权属于各州/区事务。但后来澳大利亚发现，这样出现各州/区立法不统一，带来的食品各州/区间商贸上的壁垒，最典型的就是食品安全标准各自冲突。后来澳联邦政府介入制定模范食品法（仅为软法，没有法律效力）供各州/区参照立法，同时抓住食品技术标准这个主要矛盾，由联邦建制的澳新食品标准局(FSANZ）来建立标准，地方自愿采纳。澳大利亚现今的食品安全治理格局实际上依旧是遵循当初宪法中央地方分权体制，食品安全监管依旧是地方政府的权力。虽然因为联邦制关系，联邦政府没有权力介入食品安全（内销）监管，但是联邦通过模范食品法以及与州/区之间央地合作机制介入食品安全标准制定，达到了某种意义上的中央集权。所以，总体来说，澳大利亚的食品安全监管体制呈现联邦制学习中央集权制的趋势。

中国在食品小微业态食品安全治理上，呈现中央集权向联邦制学习的趋势。这是一种良好的互动，但存在着集权和分权如何拿捏得当的问题。在食品安全治理上，集权有利于统一，但整齐划一也可能把行业管死了。分权把经济搞活，但过分放开也可致乱。如何在集权中适度分权；在分权中再度收权，这是中国食品小微业态治理需要思考的战略性问题。

中国食品小微业态治理总体上是中央放权的倾向，中国各地方在食品小微业态包括网络食品小微业态监管的探索是一个好的开端，但中国中央层面或可借鉴澳大利亚的适度“软性集权”，通过示范法、模范法的方式引导食品小微业态治理在新经济背景下面对网络食品新业态下，在一些关键问题的处理上趋同，这样也符合李克强总理2015年提出的“互联网+”行动计划推动互联网业态发展的精神。

四、结语

2018年，中国在合并原国家工商总局、原质检总局及原国家食品药品监管总局的基础上组建国家市场监督管理总局，食品安全纳入大市场监管，中国食品安全监管进入新的历史阶段。国务院也《食品安全法实施条例》修订纳入议事日程。2018年，中共中央、国务院发布《乡村振兴战略规划（2018－2022年）》，再次提出实施食品安全战略。农村是农产品的策源地是大量食品小微业态孵化器。同时，各地对于小微业态的监管制度仍旧在推进过程中。因此，中国的食品小微业态是同时在大市场监管体制改革，提振经济的宏大背景下展开。除了中央的决策部署还有地方的智慧。监管的探索并非一蹴而就，实际效果还需进一步观察研究。

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