研讨实录（二） | 合同编和侵权责任编设置体例逻辑

为促进对中国民法典的研究，《人大法律评论》与《法律和社会科学》在民法典通过后的第一时间，于2020年5月30日共同举办“我们时代的民法典”线上圆桌研讨会，力图为中国民法典时代大幕的拉开添上一个有趣的注脚。

北京交通大学法学院王毅纯助理教授、中国政法大学民商经济法学院史明洲助理教授、中国人民大学法学院申晨博士后、中国人民大学法学院吴至诚助理教授、南开大学法学院张志坡副教授、北京航空航天大学法学院赵精武助理教授、中国人民大学法学院侯猛教授、《人大法律评论》编辑高郦梅参与研讨（依姓氏笔画排序）。会议由《人大法律评论》编辑黄尹旭主持。

会议开始，侯猛教授代表《法律和社会科学》致辞，黄尹旭代表《人大法律评论》表达欢迎与感谢。随后，各位与谈人围绕“①中国民法典最大的特色是什么？②如何看待合同编和侵权责任编分立而非合并组成债权编？ ③作为全球最新一部民法典，如何看待民法典的世界影响？如何与德日法民法典研究互动？如何与英美法系法学研究互动？ ④民法典与民事诉讼法衔接上的新课题？ ⑤如何理解与适用民法典中的新型权利？ ⑥如何理解民法典加强了对于个人信息的保护，同时将数据和网络虚拟财产纳入保护范围？ ⑦如何看待网络热议的离婚冷静期制度？⑧如何理解扩大法定继承人范围？⑨如何理解民法典对性骚扰行为的规制？⑩如何理解民法典履行不能情形下的合同终止相关条款？”十个议题展开了细致讨论，相信有助于对于民法典的认识和理解。本刊将在公众号上发布各个议题的专题实录，本次推送实录二: 合同编和侵权责任编设置体例逻辑。

北京交通大学法学院助理教授

王毅纯

第一，是因为我们在立法体例上没有债法总则，而在合同编当中，又增加了所谓的准合同一章，就不当得利、无因管理制度做了一个相比于民法总则第121条、122条更为细化的规定。对此而言，合同编的规定我们是不是可以这么理解，它发挥着一个所谓的隐性的债法总则的功能，体现在准合同这一章上。

除条文上的增加外，合同编当中部分条文在语言表述上的变化，也体现出合同编在这些条文的设计上可以适当地发挥所谓债法总则的功能。比如说在债的法律关系消灭的事由中，原来合同法的规定是，出现以下事由的，合同的权利义务关系终止。但是现在规定的是债权法律关系，或者叫债权债务关系终止。那么这个债权债务关系就不仅可以理解为合同当中的债权债务关系，也可能理解为因其他债的发生原因产生的债的法律关系。类似的情况不止这一处，其他的条文当中但凡涉及到原来合同法中使用合同权利义务关系的表述，在现在的合同编当中大多都修改为债权债务关系。从这个表述上是否也可以观察，或者说也可以在将来的适用上为其他的债权债务关系、也就是那些非合同的债权债务关系提供一个类推适用的平台。所以我想在合同编的功能上，它可能不只是作为合同编存在，而可能会在一定程度上发挥一个隐性的债法总则的功能。

第二，在合同编与侵权责任编的关系问题上，我们一直讨论的一个问题涉及到违约责任跟侵权责任竞合时的关系处理。在民法典这样一个相当于把各编整合成一部法典通过之后，在违约责任和侵权责任的关系上，我想以后我们可能不会更多地从责任构成要件的区别上去理解，更多的思路或者说更多的梳理的视角可能会转向请求权基础的多元关系。从合同所产生的多种可能的请求权，以及侵权责任产生的多种可能的请求权之间的规范关系上去梳理、去理解，可能是另外一个视角。

第三，关于合同编与侵权责任编所产生的关系还涉及到侵害债权的问题。大家也都看到，现在侵权责任编的条文我们是删除了原来的侵权责任法的第二条第一款，就是对于民事权益的具体列举的条文被删除了。那么现在侵权责任编当中的第一条是明确规定了对于民事权益的侵害都适用于本编的规则，所以其实它间接地把侵权责任法保护的民事权益的客体范围转向了总则编当中规定的所有的民事权利和利益的范围，因此就要去看总则编当中规定了哪些民事权利、哪些民事利益。在总则编民事权利一章的明确规定中，大家也都看到了债权是明确列入其中的。由此可见，侵权责任编的这种处理是不是会在一定程度上消弭或者说适当地中断我们对于债权是不是侵权责任法保护客体的这样一个争议，也就相当于我们已经通过总则编这样一个转接平台，将债权转入到侵权责任编进行保护，已经把故意背俗侵害债权这样一种情形明确纳入到侵权责任的保护范围里来了。基于这样一个路径，我想以后我们在合同编和侵权责任编的关系讨论上，除刚才提到的请求权多元关系的梳理之外，可能另外一个需要关注的是，侵害绝对权和侵害相对权的构成要件，以及在保护模式、保护范围、赔偿范围上的核心区别，或者造成它这些核心区别的根本原因在哪里，也就是会更多地转向制度背后的这些理论讨论上去。

第四，是两编在损害赔偿上的关系。在侵权责任编当中，它当然是以损害赔偿为中心的，但除此之外，它还提供了一些其他的可以适用于侵权场景之下的侵权请求权；在合同编当中，是以损害赔偿为中心的。在两者都有损害赔偿这样一种责任承担方式的前提之下，两者在损害赔偿的范围上就需要明确划分开来。我觉得这可能在解释路径的构造上对我们提出更为复杂、更为体系化的要求。

中国人民大学法学院助理教授

吴至诚

既然立法者已经决定不要债法总则编了，就要找一个逻辑自洽的替代方案。现在的这种替代方案是从编的顺序作一个合理化解释。合同是合同编的第一分编和第二分编，再到无因管理和不当得利是合同编的第三分编，起个名字叫准合同。再到侵权，就是侵权责任编，民法典的最后一编。从这个顺序上它体现了立法者的逻辑自洽，也就是按照意定程度的逐渐下降、法定程度的逐渐上升的顺序，排列债的四个主要发生原因。

我觉得它这个替代方案和解释确实是逻辑自洽的。如果一定要说可能有什么风险，那就是在第三分编的名字，准合同。我肯定能理解每一个分编它都得起一个名字，不管是物权编还是合同编，它都有好几个分编，然后其他分编都有了名字，不能出现第三分编没名的情况。问题是无因管理、不当得利章节共同组成合同编第三分编后，到底起什么名字？它起一个准合同，这个其实比较有历史感，因为无因管理和不当得利当时逐渐诞生成为一项独立的债的原因，它的母体就是准合同。问题是现在21世纪了，还需要提准合同这个名字吗？为什么不能把第三分编的名字直接叫做无因管理不当得利呢？如果把准合同太认真地对待，有可能会产生一些误解。为什么会产生这样的误解呢？因为在英国的合同法与英国的判例法发展史当中，在一战的时候，曾经有一次就是因为法官过于认真地对待“准合同”这个名字，带来的一个逻辑上正确、但是结果上荒唐的错判。因为时间关系，我没有机会详细地讲。他当时的意思就是说，准合同就是法律拟制的默示合同。什么叫默示合同？合同是以意思表示为基础的，不当得利没有那个意思表示，我通过法律拟制把那个意思表示补上。比如说错误给付，我基于一个重大误解把钱付给了你，然后我要你还钱，这个法律依据就是不当得利。基于准合同说，我们俩之间有一个默示合同，收钱那个人有一个合意，就是如果这个给付是错误的，那就愿意把钱归还给你。但如果这个错误给付本身是不法的呢？如果即使用准合同说补足了合意，这个法律行为本身还是不法的法律行为怎么办？那是不是说合同依然不能强制执行？在这种情况下，就会带来涉及违法的不当得利完全不能取得返还这样荒唐的结果。但愿我的这种担忧是对于合同编中准合同这个名字的过度解读。如果将来真这样较真地去认识了，那反而会适得其反，不如就把第三分编单纯理解为无因管理和不当得利，准合同只是一个名字而已，不用过度地去理解，这样反而会消除一些潜在的风险。

那从正面的角度，我就会觉得没有债总，其实从不当得利的解释论上来看，也还可以。因为民法总则编确实能在规范准用上去帮到不当得利章节的一些条文。比如不当得利的构成要件之一“没有法律根据”指的是什么？你在不当得利章节里找不到，但是大家可以在民法典总则编当中找到。比如说根据总则编144条到155条的负面清单，我们就可以知道合同被宣告无效、合同被撤销是没有法律根据的两种常见情形。又比如说合同被解除了，清算时发现存在给付型不当得利，那按照比较法通例，标的物在的时候得利人应当反向转移标的物的权利，如果标的物灭失，得利人就应当用金钱返还。那落实到我国，这种受损人要求得利人反向转移标的物权利的请求权的法律依据在哪里呢？不当得利章节没有回答，它只是说让你返还利益。如果是要返还利益的话，谁说一定要以反向转移权利为原则，以金钱返还为例外呢？如果要解决这个问题，那可能还是得找总则编帮忙，比如说总则编178条第1款第4项“返还财产”或者第5项“恢复原状”，看看能不能通过对这两种责任承担方式的解释去补上这个漏洞。但无论怎么样，我想能指望的答案还是在民总里面，在总则编里。

再比如说诉讼时效，不当得利的诉讼时效的答案同样也不在合同编第三分编的不当得利章节，而是在总则编诉讼时效章节第188条第2款的一般条款，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。这其实也和之前诉讼时效司法解释第8条相同，“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”。由此可见，在没有债总的情况下，整个民法典的总则编还是在相当程度上能帮上不当得利章节的，也是有一个总分的结构。

南开大学法学院副教授

张志坡

当我们把侵权责任编放到整个民法典的最后，实际上我觉得可以起到保护所有的民事权利这样一个兜底的作用。就像刚才我说我们的民法典结构是总-分-总的这么一个结构，这样的话，债权实际上也可以在侵权责任编的保护范围之内，侵害债权可以通过这么一种体系解释得到实现。因为侵权责任在所有的权利之后，那么，侵“权”的范围可以理解为就是在其之前提到的所有民事权益，这样，债权就获得了一种侵权法上的保护。

当然我们也都知道侵害债权它的构成要件，与侵害绝对权的构成要件是不一样的，那么这个东西可能还是依然是需要通过学理的建构去解决。当然，实际上在侵权责任法立法的时候，也是有很多学者提出这一问题。我印象里在2009年12月开中日侵权责任法研讨会的时候，日本学者也提出来，我们应该专门规定侵害债权，或者侵害利益的情形，但是最终也没有被采纳。虽然没有被采纳，但实际上在我国的司法实践中，比如说上海法院，我之前查过这方面的法院判决，他们倒是支持的，也就是要构成侵害债权需满足一些特定的构成要件。所以，在民法典的体系解释上，可能也会带来新的问题。

《人大法律评论》为中国人民大学法学院学生自行组稿、自主编辑并公开出版发行的学术刊物，现为中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。《人大法律评论》创刊于20世纪末、21世纪初。世纪之交的1999年12月，曾宪义教授为本刊第一辑亲自撰写序言，嘱托《人大法律评论》“办成能够反映我国法学研究水平的高层次的优秀理论刊物。”2000年5月《人大法律评论》第1辑正式出版。2020年，《人大法律评论》已经走过二十载时光。

20年间，《人大法律评论》一直坚持通过学术研究记录中国法学的发展历程。特别是对于中国民法典编撰的关注，从创刊第1辑王利明教授论文《关于民法典制定的若干问题》便已开始。除王利明教授多次惠赐本刊大作外，谢怀栻教授、梁慧星教授、王泽鉴教授、苏永钦教授、郑成思教授、谢在全教授、杨立新教授等民法大家都曾在本刊发表民法研究的高论。本刊曾专门设置“中国民法典体系研究”专题对于民法典相关问题进行研究。本刊还将与中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学不动产法研究中心、《法学家》杂志社等共同举办中国民法典解释与适用研讨会。

中国民法典接续了既往立法、实践和法学中的诸多智慧，对民法典的解释和适用，需要以民法典为原点，立足中国社会当前的整体图景，思考未来的可能变迁，揭示民法典的规则发展和价值框架，重思并推进民法典的诸多决断在国家治理体系和治理能力现代化中的意义，着眼民法典规则的解释适用和体系的系统整合，结合立法、实践和法学，融贯规范、价值和思想。

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