业务指引｜中华全国律师协会律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引

中华全国律师协会律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引

第一章  总    则

第1条【制定目的】

为提高律师从事技术合同非诉讼法律服务的业务质量和业务水平，明确各类技术合同的制作和审查的具体操作规范，第九届北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会与中华全国律师协会知识产权委员会竞争小组成员，在总结实务经验的基础上，特制定本操作指引。

第2条【适用范围】

本操作指引旨在指导从事技术合同非诉讼法律业务的执业律师、实习律师为国家机关、企业、事业单位、大专院校（以下根据条文内容应用为“主管部门”或“企事业单位”或“当事人”）的技术合同制作、审查等非诉讼法律业务提供操作参考。

第3条【业务特点】

3.1  技术合同是当事人从事技术市场交易活动必须掌握的重要内容之一，也是律师为当事人提供法律服务必须掌握的重要内容之一。

3.2  鉴于技术合同具有标的为无形资产和知识产权权利交易的特征，该类业务具有很强的专业性，尤其是在认定和判断标的交易时具有与其他有形资产和提供服务相比更为复杂的特性，为此：

3.2.1  律师要掌握技术合同标的为无形资产或者权利归属及转移或者知识产权载体的区别性等特点；

3.2.2  律师要掌握合同交易的目的并在合同中予以明晰准确地表述；

3.2.3  律师要掌握提供一般服务与涉及技术服务内容的区别性特征；

3.2.4  律师要掌握特定标的在转移或者许可时应当具备符合法定条件的备案要件和程序；

3.2.5  律师要持续确认合同签约前至履行过程中，技术合同标的的权利保护方式，对于以权利转移和许可为标的的技术合同要注意权利的稳定状况；

3.2.6  律师要调查和密切注意合同签约前至履行过程中技术发展现状和发展趋势。

第4条【技术合同概念】

4.1  技术合同是当事人就技术开发、技术转让、技术咨询或者技术服务所设立、变更、终止其相互之间的权利和义务关系的合同。[1]

4.2  凡是涉及技术权益归属、技术权益转移、以技术为标的进行指导以及以技术权益投资的合同，可以归类于开发、转让、咨询、服务的，适用《中华人民共和国合同法》中的有名合同，其他技术合同还包括技术成果转化合同、技术培训合同、技术中介合同以及技术进出口合同、技术出资入股合同、技术质押合同等。

4.3  各类技术合同的具体概念和特征。

参见本指引相应章节的内容。

第5条【技术合同特征】

5.1  技术合同当事人权利义务所指向的对象是附着于某一种或者几种形式载体上的技术成果，或者是为解决专业性技术问题所付出的智力劳动。

5.2  技术合同价款、报酬和使用费无显著的市场价值可以予以统一性、规范性衡量。

5.3  提供智力劳动的服务类合同还与劳动者个人的知识、技能和经验等人格权紧密关联。

5.4  技术合同标的的归属、转移，不以实际占有为必备要件。

5.5  技术合同标的转移后，应当进行必要的技术支持，以实现合同签约目的。

第6条【技术合同主体】

6.1  按照《中华人民共和国合同法》的一般规定，分为：自然人、法人、其他组织。

6.2  其他分类：

6.2.1  按照合同性质分为：委托人和研究开发人、让与人和受让人、许可方和被许可方、技术供方和技术受方、委托方和受托方、出质人和质押人等。

62.2  按照技术权益分为：发明人、技术成果完成人、权利人、持有人等。

6.3  不具有民事主体资格的主体所签订的技术合同的法律效力问题。

参见本指引第27条、第28条。

第7条【签约主体的特殊性】

7.1  具有民事主体资格的主体签订的技术合同，适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》的相关规定。

7.2  不具有民事主体资格的科研组织等签订的技术合同，参见本指引第27、28条。

第8条【技术合同标的】

8.1  技术合同标的可以分为技术成果、利用专业技术知识提供劳务或者服务以及技术成果权项。

8.1.1  技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利技术、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。[2]

8.1.2  利用专业技术知识提供劳务或者服务。提供劳务或者服务的技术合同不涉及知识产权权利的转移或者许可。

8.1.3  技术成果权项，是指申请专利的权利的归属。

8.2  特征：

8.2.1  属于智力劳动的成果；

8.2.2  智力劳动的成果是无形的，但附着于有形的载体之上；

8.2.3  可以为多个法律主体所掌握和利用；

8.2.4  在特定条件下，一旦披露或未予维持，会造成合同签约方的损失或丧失权益。

8.3  类型：

专利、专利申请权、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种、新药工艺等。

8.4  禁止性成果或者服务：

8.4.1  国家禁止流通的产品；

8.4.2  违反公序良俗、社会道德的产品及制作工艺以及服务；

8.4.3  损害公众利益、损害公众健康的产品及制作工艺以及服务等。

第9条【职务技术成果】

9.1  职务技术成果是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

9.2  职务技术成果的“完成人”：

9.2.1  完成职务技术成果的员工，不仅包括与单位有固定劳动关系的人员，还包括下列人员：

（1）为完成特定工作或临时性任务的临时雇员；

（2）存在合同关系的管理与被管理人员或者服务人员；

（3）离职、辞职、退休后一年内[3]继续完成原单位任务的。

9.2.2  职务技术成果的完成人可以与法人或者其他组织约定技术成果的权益归属。

9.2.3  职务技术成果的完成人享有就该项职务技术成果因使用、转让而获得奖励或者报酬的权利。

9.2.4  法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

9.3  职务技术成果的“岗位职责和工作任务”：

9.3.1  无论是履行岗位职责还是完成工作任务，其根本在于研发项目是由法人或者其他组织发起、进行，并体现法人或者其他组织研发意志的行为。

9.3.2  岗位职责不仅包括在劳动合同或者劳务合同中列明的本职岗位，也包括非本职岗位上完成的符合9.3.3所列工作任务的技术成果，属于职务技术成果。

9.3.3  工作任务不仅包括法人或者其他组织业务范围内的研发项目，也包括合同约定参与其他单位的项目研发、自行组织非业务范围内的研发项目。

9.4  职务技术成果的“物质技术条件”，要把握“主要利用”和“具有实质性影响”两个关键点。

9.4.1  “物质条件”不仅包括与研发项目相关的资金、设备、原材料、零部件等，也包括与研发项目无关的资金、设备、原材料、零部件等。

9.4.2  “技术条件”不仅包括利用法人或者其他组织尚未公开的技术资料、数据、参数和技术信息，也包括利用法人或者其他组织研发终止、失败、阶段性成果等从公开渠道不能轻易获得的专有技术资料、数据、参数和技术信息。

9.4.3  “主要利用”是指超过50%的大部分利用，或者所占比例不大，但其利用对技术成果的形成具有实质性影响。

9.4.4  “具有实质性影响”是指对技术成果的形成具有关键性作用或者必不少的利用价值。

9.5  职务技术成果，当事人各方有约定的从约定，无约定的，使用权、转让权属于法人或者其他组织。

第10条【非职务技术成果】

10.1  非职务技术成果，一般而言能够区别排除在职务技术成果之外的技术成果属于非职务技术成果。

10.2  职务技术成果中能够区分出非职务技术成果的主要因素：

10.2.1  对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

10.2.2  在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的；

10.2.3  属于法人或者其他组织的行业或者研究领域内的技术成果，但技术成果完成人无岗位职责要求，并明显不属于法人或者其他组织交派的任务，且双方之间无任何约定明确归属的。但是有以下情形的除外：

（1）研发工作基本是利用工作时间进行的；

（2）技术研发范围与法人或者其他组织给其他员工、下属（内部）组织交派的工作任务或者正在进行的研发同类、类同或者近似的。

第11条【技术合同基本条款】[4]

11.1  主要条款11.1.1项目名称；

11.1.2  标的的内容、范围和要求；

11.1.3  履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；

11.1.4  技术情报和资料的保密；

11.1.5  风险责任的承担 ；

11.1.6  技术成果的归属和收益的分成办法；

11.1.7  验收标准和方法；

11.1.8  价款、报酬或者使用费及其支付方式；

11.1.9  违约金或者损失赔偿的计算方法；

11.1.10  解决争议的方法 ；

11.1.11  名词和术语的解释。

11.2  与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

11.3  各类技术合同的特别条款。

参见本指引相关章节。

第12条【基础法律、法规、司法解释、部门规章】

《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国科学技术进步法》

《中华人民共和国促进科技成果转化法》

《中华人民共和国对外贸易法》

《中华人民共和国专利法》

《中华人民共和国著作权法》

《中华人民共和国技术进出口管理条例》

《中华人民共和国物权法》

《中华人民共和国担保法》

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国中外合资经营企业法》

《中华人民共和国中外合作经营企业法》

《中华人民共和国外资企业法》

国家科学技术委员会《技术合同认定登记管理办法》

国家科学技术委员会《科学技术成果鉴定办法》

科学技术部《技术合同认定规则》

科学技术部《科技成果登记办法》

劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》

商务部《技术进出口合同登记管理办法》

商务部《禁止进口限制进口技术管理办法》

商务部、科技部《禁止出口限制出口技术管理办法》

工业和信息化部《软件产品管理办法》

国家知识产权局《专利实施许可合同备案办法》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》

《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》

《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》

第二章  技术合同的制作与审查

第一节  制作和审查的准备

第13条【接受委托后的前期工作】

当事人寻求法律帮助，委托律师起草、修改或者审核技术合同时，律师应当先期进行以下基本工作：

13.1  审查当事人身份，包括：企业登记注册证，知识产权权利人身份，特殊标的合同签约人的经营范围、经营资格、许可证、资金准备以及签约、履约能力；

13.2  核实签约目的，包括：当事人对合同标的理解程度、市场结构的了解程度、预期目标的可行性、签约各方当事人的意愿与其身份的相符性及所能达到的预期；

13.3  确定交易性质和合同标的的权利属性，包括：分析属于或者倾向于签订的合同类型、交易标的的法律属性和特殊性、已经授权权利的稳定性；

13.4  检索相关法律规定，包括：与合同相关的法律规定、与技术相关的法律规定、与交易标的行业相关的法律规定、与标的相关行为的法律规定；

13.5  设定合同基本框架，包括：合同类型、合同性质、合同基本条款；

13.6  平衡签约利益条款，包括：签约预期与履行力之间的平衡、签约各方权利义务之间的平衡、履约风险和损失防范之间的平衡、权利保障和违约救济之间的平衡、保护知识产权和鼓励发明创造之间的平衡。

第14条【资料的收集和分析】

14.1  技术和技术市场背景查询。

14.2  知识产权权益情况查询：

14.2.1  涉及未知技术的，进行专利检索，防止重复开发。

14.2.2  涉及专利技术的，查询相关专利文件以及周边专利技术的基本情况。参见本指引第76条。

14.2.3  涉及技术秘密的，对技术秘密的三性，进行初步判断。

参见本指引第97一99条。

14.2.4  涉及计算机软件的，查询相关著作权登记文件以及周边软件技术的基本情况。

参见本指引第91条。

14.2.5  涉及提供劳务或者服务的合同，对提供劳务或者服务人员的专业水平和资质进行查询和分析。

参见本指引第六章、第七章、第八章。

14.2.6  涉及技术成果权项的合同，对该权项实现的可能性和风险进行查询和评价。

14.3  根据合同类型、性质和标的的权利属性准备谈判材料、技术材料、立项书、鉴定材料、有关政府部门的初审意见或批文、意向书、备忘录和框架协议等。

第15条【确定技术合同基本类型】

15.1  技术合同类型可以分为：

15.1.1  技术开发合同，包括：委托开发合同、合作开发合同、技术转化合同[5]

15.1.2  技术转让合同，包括：专利申请权转让合同、专利权转让合同、专利权实施许可合同、技术秘密让与合同、技术秘密许可使用合同；

15.1.3  技术服务合同；

15.1.4  技术咨询合同；

15.1.5  技术中介合同；

15.1.6  技术培训合同；

15.1.7  技术进出口合同，包括：技术进口合同、技术出口合同；

15.1.8  技术出资入股合同；

15.1.9  技术质押合同；

15.1.10  技术承包合同等。

15.2        一份技术合同并非如同法律界定的那样清晰，常常有几种类型的内容组合或者技术合同与其他类型合同相结合订立在同一份合同中的情形。因此，律师除了把握不同类型合同的特殊性和签署要点，还要灵活运用其他合同的基本条款确定合同内容，把握为履行技术合同而与第三人签署的其他合同之间的权利义务的对接和协调。

第16条【特殊类型的技术合同】

16.1  特殊类型的技术合同，通常也被称为“纵向合同”，是指以中央财政或省级财政投入为主的各类国家、省级科技计划项目所签署的合同。

16.2  特征：

16.2.1  具有很强的计划性，带有国家或者各部门的指导性研发方向和意志；16.2.2以财政投入为主，在约定的周期内完成的指定性研发任务；

16.2.3  实行申报、审批、合同编号、文本、经费管理和验收方式的统一性。16.3纵向合同一般包括以下几类：

16.3.1  基础研究项目；

16.3.2  科技创新项目；

16.3.3  科技攻关项目；

16.3.4  基础条件平台建设项目；

16.3.5  重点实验室建设项目；

16.3.6  国际科技合作项目等。

国家科技主管部门和各省市科技主管部门以及各个行业科技部门，均有不同的科研开发计划项目。

16.4  纵向合同（或称为“计划任务书”）一般由任务下达单位出具合同范本。纵向合同的基本条款：

16.4.1  项目编号、项目名称和项目密级；

16.4.2  合同甲方或计划任务下达部门；

16.4.3  合同乙方或计划任务承担单位（人）和任务责任人；

16.4.4  参与研发的主要人员、专业领域、学术职位；

16.4.5  科技计划类型、技术领域；

16.4.6  立项背景与意义；

16.4.7  主要任务、关键技术；

16.4.8  提交成果的方式；

16.4.9  验收考核指标；

16.4.10  实施方案、技术路线与年度计划进度；

16.4.11  预期效益分析；

16.4.12  经费预算、支出预算和用途；

16.4.13  承担单位的保障条件与经费配套；

16.4.14  科技成果及其知识产权的归属和管理；

16.4.15  涉密项目的科技保密义务；

16.4.16  争议解决方法。

16.5    纵向合同对于项目承担者的专业资质、经济状况、专业人员配备等均有更为严格的要求。

16.6        特别提示：

16.6.1  项目承担者是通过任务下达单位的授权享有技术成果的知识产权权益。

16.6.2  项目承担者在合理期限内没有实施的，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。

16.6.3  项目承担者依法取得的知识产权，国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益需要的，可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。

16.6.4  项目承担者因实施知识产权所产生的利益分配，首先要依照有关法律、行政法规的规定执行； 法律、行政法规没有规定的，才可以按照约定执行。

第17条【特殊条件的技术合同】

17.1  特殊条件的技术合同是指生产产品或者提供服务，依法须经有关部门审批或者取得行政许可或其他必须具备法定经营资质的技术合同。

17.2  律师办理此类合同业务时，应当先期明确需要审批或许可的内容、办理方、办理程序、工作方法、办理进度和补救措施等。

17.3  未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力，但是会直接影响合同的顺利履行、解除条件以及过错责任的承担等关键性因素。

17.4        一旦当事人对办理审批或者许可的义务没有约定或者约定不明确时，人民法院可以判令由实施技术的一方负责办理。

第18条【技术合同在技术认定登记中的特别规定[6]】

18.1  以技术入股方式订立的合同，可按技术转让合同认定登记。

18.2  以技术开发、转让、咨询或服务为内容的技术承包合同，可根据承包项目的性质和具体技术内容确定合同的类型，并予以认定登记。

18.3  已经上市药品的给药途径、剂型进行改变，且工艺上有质的改变为内容所订立的合同，可以认定为技术开发合同。[7]

18.4  《中华人民共和国合同法》分则部分所列的其他合同，不得按技术合同登记。但其合同标的中明显含有技术开发、转让、咨询或服务内容，其技术交易部分能独立成立并且合同当事人单独订立合同的，可以就其单独订立的合同申请认定登记。

第19条【合同材料收集、整理和编档】

19.1  从律师接受委托之日起，就要进行案卷材料的收集、整理和编档工作。

19.2  律师可以按照行业协会的要求和本所业务归档的要求对相关业务材料统一顺序编号进行收集、整理和编档。

19.3  申请认定登记。国家给予促进科技成果转化规定的税收、信贷和奖励等方面的优惠政策的技术合同应当按照合同类型，进行合同名称、合同编号审核，予以编档。

19.4  可以按照最高人民法院《民事案件案由规定》中对技术合同的分类编档。参见相关规定，此处略。

19.5  纵向合同按照国家相关的科技计划项目合同的统一编号进行分类编档。

第二节  技术合同的制作和审查

第20条【合法性要求】

20.1  合法性要求是制作和审查合同的首要要求。

20.2  合法性审查主要从以下几方面进行：

20.2.1  合同目的是否合法；

20.2.2  交易标的是否合法；

20.2.3  双方主体是否自愿交易；

20.2.4  双方主体是否具有交易资质；

20.2.5  权责约定是否合法；

20.2.6  是否存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”[8]的情形；

20.2.7  其他约定条款是否符合法律规定等。

第21条【完整性要求】

21.1  起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面、完整。

21.2  完整性的最低要求应当能够达到《中华人民共和国合同法》列明的主要条款。

21.3  本操作指引相关合同的各个章节中力求列明完整的条款内容，供律师参考适用。

第22条【严谨性要求】

22.1  起草或者修改合同必须恪守使用法律语言的原则，避免使用容易产生歧义、异议、疑义的用词用句。对于难以理解的技术性、专业性用词用语，可以采用“术语解释”的方式，在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义。

22.2  对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序、权利义务等条款，设定不可预见的条款时要综合考虑合同的预期目标、双方的履约基础、技术合同标的的特定性等因素。

第23条【关联性要求】

23.1  在《中华人民共和国合同法》中，就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务四类技术合同的一般原则予以规定，这些规定适用于四类技术合同，是律师帮助当事人策划、起草、签署、履行合同或者解决纠纷的重要依据。技术中介合同、技术培训合同、技术进出口合同、技术出资入股合同、技术出质合同，同样需要遵循《中华人民共和国合同法》的基本原则，并参照相关规定适用这些基本原则。

23.2  《中华人民共和国合同法》的基本原则贯穿于合同签署意向、签约、履行和履行后的整个过程，体现在合同文本的每项具体条款中，而非仅仅是一个条款的约定。因此，律师在制作和审查合同时，要注意每一原则在合同文本中的体现。

23.3  律师要关注合同中各个条款之间的关联性，尤其是合同条款采用选择项时，每一条的选择内容与其他各条的选择内容应当对接，不能在履行中出现对两个选择项的再选择，更不能使两个选择项之间产生冲突。

第24条【权利义务对等性要求】

24.1  诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中，就是要求双方的权利、义务对等。

24.2  权利、义务不对等的结果，可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。

第25条【责任与行为因果性要求】

25.1  违约金、损失赔偿与侵权赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、损失赔偿、侵权赔偿，应约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利义务、履约能力、技术风险和可能出现的损害程度进行判断。

25.2  违约金、损失赔偿、侵权赔偿，在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要以能够制止发生违约行为或者侵害行为为基础，并以足以弥补损失为标准。

25.3  违约金的数额和／或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确地约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是签约各方应当在合同中约定计算方式。

25.4  违约金数额的约定要与违约行为的性质以及可能造成的损害后果相适应，违约金规定过高或过低，在产生纠纷时，一方可以申请法院或仲裁机构予以调整。

第26条【签约主体】

26.1  除法律规定的民事主体外，技术合同的当事人有其特殊性，即科研院所、大专院校中的无民事主体资格的院系、研究室、课题组、工作室、创作室等均可以以自己的名义签订技术合同，但是要符合以下限制性条件：

26.1.1  法人单位事前授权或事后追认；

26.1.2  法人单位与该组织有合同约定，法人单位承认或者承诺该组织对外签署技术合同的责任由法人单位承担；

26.1.3  法人单位在章程或其他法律文件中明确规定该组织有洽谈、签署和履行技术合同的权限；

26.1.4  法人单位实际参与了合同的洽谈、签约或者履行。

第27条【无民事主体资格的组织】

27.1  以课题组为例：

课题组是指科研单位下属的为完成一定的科研项目、科研产品或者转让其完成的技术成果，而由相关科研人员和辅助人员组成的相对固定的集体。课题组是目前我国科技研发体制和科研机构、大专院校组织体系下，根据智力劳动的特点而设置的。

27.1.1  课题组完成的科研成果属于职务技术成果的，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任。

27.1.2  课题组在完成本单位计划任务的前提下，可以自行承担科研任务。未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。

27.1.3  课题组完成的科研成果得到法人单位部分物质、技术支持的，与法人单位协商约定技术成果的归属及收益的分享。

第28条【无民事主体资格的组织的特别规定】

28.1  无民事主体资格的组织签署技术中介合同的，要求中介机构必须按照国家的有关规定领取营业执照。

28.2  无民事主体资格、超越经营范围和无经营资质的技术合同，依然有效，只是在合同签订、履行、解除等违约过错上予以区别责任。

28.3  除技术成果权利人外的自然人一般不得作为技术咨询合同和技术服务合同的受托人。

28.4  从事技术中介服务企业中经纪业务的人员，也必须按照国家有关规定取得资格证书等。

第29条【缔约过失】[9]

29.1  假借订立合同，恶意进行磋商。

在技术合同谈判和签署过程中，这种行为的目的往往是为了套取对方的技术秘密，或者了解对方的开发思路、技术要点，其结果往往是最终并未达成协议。

29.2  故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

对这种行为的确定要把握的是“重要”事实和“虚假”情况虚假”并不难以判断，“重要”是指该事实直接影响到对方的签约目的、履约风险、权利行使和目标利益的丧失。

第30条【保密义务】[10]

30.1  前合同义务，即在技术合同签署前或签署时，一方知悉另一方的技术秘密，泄露或者不正当使用。涉及技术秘密的合同谈判之初首先就要以书面形式确定双方的保密义务。

30.2  后合同义务，即在技术合同终止或解除后，双方对合同内容、技术秘密仍负有保密义务。在合同约定的保密条款中，保密义务应当延及合同终止或解除后的两年。

第31条【重大误解】[11]

31.1  重大误解与缔约过失不同，发生重大误解时可能双方均无主观恶意。

31.2   “重大误解”必须是导致合同签约目的无法实现，或者严重损害一方权益或者致使权益丧失的情形。

31.3        一旦发生重大误解可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。

第32条【合同变更】[12]

32.1  根据技术合同对形式要求的特殊性，技术合同的变更同样应当采用书面形式。

32.2  在书面变更协议中，应当明确变更的条件、变更的协商方式、变更主要条款后违约责任条款的处理方式等。

第33条【合同解除】[13]

33.1  合同可以因当事人协商一致，双方同意解除予以解除。

33.2  附解除条件的技术合同是解除权人一方发出解除的意思表示，指合同中已经具备了解除条件的约定。

33.3  当协商解除和约定解除都无法实现时，一旦进人诉讼程序，法院也可以根据实际情况，作出是否予以解除合同的判决。

第34条【合同无效】[14]

34.1  技术合同中出现知识产权滥用、限制竞争或者排除竞争条款约定的，可能会直接导致合同无效或者部分条款无效。

34.2  知识产权滥用、限制竞争或者排除竞争包括以下几种类型：

34.2.1  包括排他性返授条件在内的限制或者排除竞争的行为；

34.2.2  阻止对许可效力提出质疑；

34.2.3  强制性一揽子许可；

34.2.4  限制转售价格及其他不合理限制等。

第35条【包括排他性返授条件在内的限制或者排除竞争的行为】

35.1  限制签约一方当事人在合同标的技术基础上进行新的研究开发，或者限制其使用所改进的技术。

35.2  签约各方交换改进技术的条件不对等，包括要求对方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。

35.3  限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术。

第36条【阻止对许可效力提出质疑】

禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议，或者对提出异议附加条件。

第37条【强制性一揽子许可】

要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等。

第38条【限制转售价格及其他不合理限制】

38.1  在知识产权许可协议中，对技术接受方依据该技术生产的商品向第三方转售时，固定或限定其转售商品的最低价格。

38.2  阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品，或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场。

38.3  不合理限制，包括除限制技术研发、限制实施和使用外，还包括限制技术来源、限购、限售以及对技术接受方购买原材料、零部件、产品，或者对设备等的渠道及来源予以限制等。

第39条【行政审批、行政备案和许可制度】

39.1  对于国家有特别规定的技术合同和特别管理的技术合同标的，要注意相关法律、法规的规定，办理相应的行政审批、行政备案和许可手续，需要办理秘密技术密级的，要按照规定及时办理，并按照国家、省、市或行业要求拟定合同条款，督促签约各方按照要求签署和履行合同。

39.2  需要办理行政审批、行政备案和许可证的几类合同：

39.2.1  涉及国家安全、对国家经济、科技、公众利益具有重大影响力的秘密技术所签订的开发、实施、使用合同；

39.2.2  专利申请权或者专利权转让合同；

39.2.3  植物新品种的申请权和品种权转让合同；

39.2.4  技术进出口合同。

第40条【价款、报酬和使用费】[15]

40.1  签署技术合同的费用支付时，一般分为三种不同的表述方式：价款、报酬和使用费。

40.1.1  价款：以技术成果权属转移为主要特点。适用于专利申请权转让合同、专利权转让合同、技术秘密让与合同。

40.1.2  报酬：以提供技术成果或者服务为主要特点。适用于技术开发合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术中介合同、技术培训合同。

40.1.3  使用费：不转移技术成果权属，仅以许可方式提供适时使用权利为主要特点。适用于专利实施许可合同、技术秘密实施许可合同。

第41条【违约与侵权责任】[16]

41.1  技术合同中所涉及的技术成果作为知识产权法律制度保护的重要对象、具有知识产权的法律特征和与其他有形财产不同的法律特征，以权利为基础，以不同载体为表现，可以直接依据相关法律规定确定其权利不得为他人所侵害。因此，通常会出现违约与侵权竞合的情形。

41.2  受损害方请求侵害方的违约责任还是请求侵害方的侵权责任，是律师在签约之初就必须慎重考虑的问题。因此，技术合同的违约责任条款与侵权责任条款应当一并签署。

41.3  违约责任条款与侵权责任条款应当根据以下情况考虑，达到能够相互制约违约行为和侵权行为以及相互弥补损失的目的：

41.3.1  违约或者侵权可能性程度；

41.3.2  可能造成的损失程度；

41.3.3  合同继续履行的可能性程度等。

第42条【通知和协助义务】

42.1  在技术合同的履行中，因为技术发展和技术淘汰的速度越来越快，且可以替代技术合同标的的产品、工艺、材料及其系统处于不断产生和变化中，所以，签约各方要关注《中华人民共和国合同法》第60条规定的相应的附随义务。

42.2  对于下列情形，应当明确约定及时通知义务：

42.2.1  签约的任何一方发现技术合同标的已经为他人公开或者被他人申请专利；

42.2.2  签约的任何一方发现技术合同标的已经为新技术所替代，并可能影响到市场份额的；

42.2.3  签约的任何一方发现技术合同标的出现严重瑕疵，可能影响到实现合同目的的；

42.2.4  签约的任何一方发现为履行技术合同投资将大幅度超过预算的；

42.2.5  签约的任何一方发现技术合同的签约目的因技术或市场变化，继续履行已经不可能或者不必要的，等等。

第43条【附件材料审查】

43.1  技术合同的附件材料用以说明合同条款、详解技术内容、确定最初权利、指导履行进度和行为，因此要进行慎重审查，但是该种审查对于律师而言，没有对材料真实性的绝对性要求。

43.2  附件材料包括以下几类：

43.2.1  签约各方的签约资质和履约能力的证明材料，如：经营资质证书、许可证、专业证书等。

43.2.2  与技术或提供服务相关的材料，如：专利证书、专利权利要求书、专利说明书、培训课件、技术说明书、技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准和数据、技术规范、原始设计或工艺图纸、著作权登记证书以及目标程序及其文档、试验步骤和方法，以及内容过多不宜在主合同中列明的技术术语、技术性名词解释等。

43.2.3  签约和履约中的材料，如：技术资料、设备、原材料、产品等的交接清单，保密协议，工作分工和人员安排表，工作进度表，项目收支报表，意向书，备忘录，会议记录等材料。

第三章  技术开发合同

第一节  技术开发合同概述

第44条【技术开发合同】

44.1  技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。[17]

44.2  技术开发合同包括委托开发合同、合作开发合同和技术转化合同。

44.3  “新”是指：

44.3.1  当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案。

44.3.2  实质要件是应当具备一定的技术先进性或者技术创新性。

第45条【未知性】

45.1  在合同签订时，作为合同标的的技术，属于双方当事人尚未掌握的新技术、新产品和新工艺或者新材料及其系统。

45.2  未知性并不受限于地域范围，也不受限于现有技术的最高水平。凡是能够提高效率、提升质量、降低成本、减低能耗的，均可以作为技术开发合同的标的。

45.3  未知性不排除已经初步掌握和了解相关的一些技术内容、信息和在公知技术基础上的初定技术方案上研究开发。

45.4  对技术上没有创新的现有产品、材料、工艺进行改型、变化、调整以及仅是对现有技术成果的调试、测试、试制、分析、检测、鉴定、评价的，符合技术服务合同的，适用技术服务合同规定，属于承揽合同的，适用承揽合同的规定。

第46条【创造性和新颖性】

技术开发合同的标的并不需要绝对的创造性和新颖性，只要是当事人之间尚未掌握的新技术、新产品和新工艺或者新材料及其系统即可。但是为了避免重复性开发和研发成本、研发人员等资源浪费，在签署合同前，双方当事人应当进行相应的技术调查、技术评估、风险预判和分析专利技术情报等工作。

第47条【风险性】

47.1  因为是未知的技术，因此开发过程中因无法解决的技术难题或者被他人申请专利等原因导致无法实现合同目的的，属于技术开发合同中特有的风险点。

47.2  风险来源。

参见本指引第49条。

47.3  各自开发的技术秘密，只要不被披露，可以各自享有其权益，但是市场价值和竞争力会相应减弱。

第48条【研发目标】

48.1  专利技术，符合《中华人民共和国专利法》[18]授予专利权条件的发明创造，可以被授予专利权。

48.1.1  专利技术分为：发明、实用新型和外观设计。

48.1.2  发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性：

48.1.2.1  新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

48.1.2.2  创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

48.1.2.3  实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

48.1.3  外观设计应当不属于现有设计：

48.1.3.1  没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

48.1.3.2  授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

48.1.3.3  授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

48.2  技术秘密。

参见本指引第97、98、99条。

48.3  计算机软件。

计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。

48.3.1  计算机程序，是指为了得到某种结果，可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

48.3.2  文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

48.4  集成电路和集成电路布图设计。

48.4.1  集成电路，是指半导体集成电路，即以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品。它是微电子技术的核心，是电子信息技术的基础，广泛应用于计算机、通讯设备、家用电器等电子产品，具备集成性，整体性及工艺严格性。

48.4.2  集成电路布图设计是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。

48.5  植物新品种。

植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。

第49条【技术开发风险】

49.1  技术开发风险由合同当事人双方共同承担。

49.1.1  合同约定开发的技术标的为他人公开，包括他人将合同拟定的研发成果申请了专利、公开发表或者付诸实施使用。

49.1.2  技术本身的研发风险：无法预知、无法避免和无法克服的技术困难，导致研究开发全部失败或者部分失败，无法实现合同预期目的的技术开发风险。

49.2  属于研究开发风险应当具备的基本条件：

49.2.1  研发项目与国际或者国内现有技术水平比较具有足够的难度；

49.2.2  相对于同行业专家来说，研发项目的风险属于合理的技术性失败；

49.2.3  研究开发方主观上并无懈怠过错。

49.3  在技术开发合同履行过程中，因技术开发风险致使研究开发失败或者部分失败，或者合同不必继续履行的：

49.3.1  当事人对该风险责任有约定的依约定；

49.3.2  没有约定或者约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》[19]的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。[20]合理分担不意味着平均分担，而是要根据以下情形综合考虑分担责任，力求对当事人双方公平、合理：

（1）研发进度；

（2）各方履行情况；

（3）物质、技术投入和合同目的预期的可承受能力；

（4）风险产生的主客观因素；

（5）当事人的实际损失等。

第50条【及时告知义务与防止损失扩大责任】

50.1  技术开发合同的研发目标的不确定性，致使当事人双方所面临的未知风险系数增加，因此一旦发现可能或者即将出现技术风险时，及时告知义务是当事人双方的特定义务。

50.2  任何一方当事人在及时告知的同时，亦都负有采取适当的补救措施防止损失扩大的义务。一旦造成损失扩大，则对扩大的损失部分不能按风险责任，而应当按照过错责任的原则承担责任。

第51条【当事人均有使用和转让的权利】

51.1  当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用开发的技术成果（未申请专利前可以作为技术秘密），并独占由此所获利益的权利。

51.2  当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用开发的技术成果（未申请专利前可以作为技术秘密），必须经过对方当事人同意或者得到追认。

第52条【与承揽合同的区别点】

52.1  承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术条件和劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

52.2  承揽合同包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同、铁路机车和／或车辆建造合同等。

52.3  承揽合同的履行不具备智力成果的技术先进性或创新性，但是可以进行类似委托的重复性劳动。技术开发合同的履行结果具有智力成果的特点，不可以重复进行。

第53条【与技术转让合同的区别】

53.1  技术转让合同，是指当事人之间就技术成果的转让和许可所订立的合同。

53.2  技术转让合同包括专利申请权转让合同、专利权转让合同、专利实施许可合同、技术秘密让与合同、技术秘密实施许可合同。

53.3  技术转让合同的标的是已有的、特定的、完整的、具备相应权利化的技术成果，技术转让合同签署目的就是将技术成果的所有权或者使用权予以移转或者许可使用。技术开发合同的标的属于尚未确定的技术成果，是形成已有的、特定的、完整的、具备相应权利化的技术成果的研发过程。

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[1]《中华人民共和国合同法》第322条。

[2]最髙人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。

[3]《中华人民共和国专利法实施细则》第12条第1款规定:“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指:（一）在本职工作中作出的发明创造;（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”

[4]《中华人民共和国合同法》第324条。

[5]最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条。

[6]《技术合同认定规则》第5条、第6条。

[7]《关于加强“医药”类技术合同认定工作的若干意见》（京技市字〔2005〕55号）第4条。

[8]《中华人民共和国合同法》第329条。

[9]《中华人民共和国合同法》第42条。

[10]《中华人民共和国合同法》第43条、第92条。

[11]《中华人民共和国合同法》第54条。

[12]《中华人民共和国合同法》第77条、第78条。

[13]《中华人民共和国合同法》第93条。

[14]《中华人民共和国合同法》第329条。

[15]  最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条。

[16]   《中华人民共和国合同法》第122条。

[17]《中华人民共和国合同法》第330条。

[18]《中华人民共和国专利法》第22条、第23条。

[19] 《中华人民共和国合同法》第61条。

[20] 《中华人民共和国合同法》第338条第1款。

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