业务指引｜律师办理商业秘密法律业务操作指引（修订版）
律师办理商业秘密法律业务操作指引（修订版）
第一章 总 则
第一节 前 述
第1条【制定目的】
为提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权委员会竞争小组与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会成员在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。
第2条【适用范围】
本操作指引旨在指导执业律师、实习律师和其他人员为公民、法人或者其他组织等提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律服务的实务操作。
本操作指引仅作为参考使用。具体参考时，应査询相关的最新法律、法规和司法解释，并充分分析思考客户和个案的差异性需求。
第3条【业务特点】
3.1 专业性强
商业秘密是知识产权保护的重要内容之一，且是较为复杂的内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密权利与其他知识产权权利相比，不具有绝对排他性，不具有授权公开性，因此，在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为突出的特性：
（1）要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。（2）要掌握对商业秘密的保护从研发或者受让起始即已经开始，而非仅对研发结果或受让技术的保护，亦非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权。
（3）要掌握商业秘密权益与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点。
（4）要准确把握国家设立商业秘密法律保护制度的基础和目的，在公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的平衡点。
（5）要密切关注商业秘密民事保护与刑事保护的衔接问题以及国家政策、司法保护的最新动态和案例。
3.2 知识面广
目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：
（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征。
（2）在研究基础上，实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识。
（3）结合运用侵权法、合同法、劳动法、保守国家秘密法等相关法律及其具体条文。
（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的了解。
3.3 规范复杂
涉及商业秘密的法律、法规、司法解释、地方性法规和部门规章、行业管理规定繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况。
3.4 部门众多
国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经济贸易委员会以及各行业主管部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。
第4条【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方性法规略）
《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国反不正当竞争法》
《中华人民共和国科学技术进步法》
《中华人民共和国促进科技成果转化法》
《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国劳动法》
《中华人民共和国劳动合同法》
《中华人民共和国反垄断法》
《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国刑法》
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》
最髙人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若于问题的解释》
最髙人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问題的解释（二）》
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
最髙人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》
最髙人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问題的意见》
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
最髙人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》
劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》
劳动部《关于企事业单位职工流动若干问題的通知》
国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》
国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
国家经济贸易委员会《关于加强国有企亊业单位商业秘密保护工作的通知》
国家科学技术委员会《关于科技人员业余兼职若干问題的意见》
第二节 商业秘密
第5条【商业秘密的定义和构成要件】
5.1 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[1]
5.2 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。
5.3 商业秘密保护的落脚点是权利人和合法持有人的市场竞争优势。
第6条【非公知性】
6.1 非公知性，即不为公众所知悉，又称为“秘密性”。作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能轻易从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和／或人力、财力、物力的投入方能获得。
6.2 作为商业秘密的技术信息和经营信息，是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“秘密性”是“相对的”而不是“绝对的”：
（1）商业秘密的“秘密性”不同于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”。
（2）商业秘密的秘密性，又不同于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。
6.3 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。
6.4 不构成不为公众所知悉的情形：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常或者行业惯例。
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。
（5）该信息从其他公开渠道可以获得。
（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第7条【价值性】
7.1 价值性，即能为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来市场竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。
7.2 价值性的体现：
（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的，比如客户名单。
（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。
7.3 对于价值性而言，应从客观上加以认定，不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。
7.4 价值性并非仅指商业秘密信息评估价值的高低，价值低或者尚未实现经济利益的，依然能够构成商业秘密。
第8条【实用性】
商业秘密信息应当具有确定的可应用性：
（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技能的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。
（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。
第9条【保密性】
9.1 保密性，即权利人采取保密措施，是指商业秘密权利人或合法持有人采取的与商业秘密信息相适应的合理的保密措施。
9.1.1 商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、合同制度、人员流动制度、预警和防范机制。
9.1.2 应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素[2]，确定保密措施的方式、方法。
9.2 采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。
参见本指引第二章。
第10条【技术信息和经营信息】
10.1 凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息分为两大类：技术信息和经营信息。
10.2 商业秘密信息的构成取决于每一部分信息的准确性、特征性、集合性所形成的整合。因此，商业秘密信息可以是独创的新信息，也可以是公知信息的重新组合、排列。
10.3 技术信息。主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。
10.3.1 作为技术信息的商业秘密，也被称做技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。
（1）专有技术：狭义范围是指技术秘密，广义范围包括不符合法定要件，仅为相对范围内知悉的独有或特有的技术。
（2）非专利技术：获得专利授权技术以外全部技术的统称。
10.3.2 技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。
10.4 经营信息。主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。
10.4.1 经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和／或其合成要素。
10.4.2 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可能成为经营信息。
10.5 要注意区分商业秘密、公司秘密、国家秘密三类不同的秘密。
参见本章第三节。
第11条【商业秘密权利人和合法持有人】
11.1 权利人是指依据法律的规定或者合同的约定的设计人、研发人，包括公民、法人或者其他组织等。
11.2 合法持有人是指依据合同约定，合法受让、被许可使用的公民、法人或者其他组织等。
第12条【商业秘密的取得】
商业秘密的取得方式：
（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得。
（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得。
（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。[3]
（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术组合取得。
（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得。
（6）其他合法渠道取得。
第13条【商业秘密的其他特征】
13.1 无限期保护。商业秘密只要不被公开，即可以享有无限期的法律保护。
13.2 不需要特别授权或者注册。商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。
13.3 无需向有关部门支付费用。商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。
13.4 独占性弱。
（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者近似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。
（2）商业秘密一旦被披露，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。
第14条【商业秘密的载体】
商业秘密的载体包括以下几类：
（1）以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等。
（2）以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘（软盘、硬盘）、磁带、录音带、录像带等。
（3）以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等。
（4）设备、仪器、产品等物理性载体。
第15条【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】
以下情形，不属于商业秘密信息：
（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能等。
（2）不具有明显主观恶意的记忆信息。[4]
第16条【不受法律保护的“商业秘密”】
不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类：
（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。
（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。
（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。
（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。
第17条【商业秘密的公开】
商业秘密信息因权利人疏忽或者主动被披露或者由他人公开。商业秘密信息的公开有以下几种情形：
（1）该信息因为申请专利而公开。
（2）在出版物或者其他媒体上公开披露。
（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开。
（4）保密义务相对人违反保密约定公开。
（5）无保密义务的他人公开等。
第三节 商业秘密与公司秘密和国家秘密的关系
第18条【公司秘密】
18.1 公司秘密[5]所涵盖的范围大于商业秘密，还包括人事秘密、薪酬秘密、财务秘密、品牌推广策划等。商业秘密属于公司秘密的一部分。
18.2 商业秘密与公司秘密都是公司、其他组织中具有保密价值的信息，二者间是相互联系、可相互转换、包含与被包含的关系。
第19条【商业秘密与公司秘密的区别】
19.1 法律属性不同
19.1.1 商业秘密受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，任何第三方均不得侵犯。
19.1.2 公司秘密由公司制度形成。其范围则较为广泛，不仅包含商业秘密还包括人事秘密、财务秘密等需要公司各个部门人员保守的秘密，甚至包括人员薪酬。
19.2 保护范围和表现形式不同
19.2.1 商业秘密的构成要件及载体。
参见本章第二节。
19.2.2 公司秘密的范围由公司制度确定，以公司章程、劳动合同、员工手册、会议决议等形式表现。
19.3 保密期限不同
19.3.1 商业秘密的保密期限如非因披露导致丧失秘密性，可以长久存在。
19.3.2 公司秘密的保密期限以公司设定的密级和期限确定。
19.4 法律责任不同
19.4.1 商业秘密的权利人依法可以提起侵权诉讼、违约诉讼或者请求工商部门予以査处。情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》追究责任人的刑事责任。[6]
19.4.2 公司秘密被泄露，可以根据《中华人民共和国公司法》的规定追究董事、高级管理人员的民事责任，其他人员则根据公司内部管理规定承担公司规定的责任。企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。
“竞业限制”参见本指引第四章第三节。
第20条【国家秘密】
20.1 国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。
20.2 商业秘密与经济、科技领域中的国家秘密，都是具有保密价值的信息，二者可以相互包含、相互转化。
第21条【商业秘密与国家秘密的区别】
21.1 法律属性不同
21.1.1 商业秘密受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，由企事业单位、个人自行决定是否以商业秘密的方式予以保护。
21.1.2 国家秘密受到《中华人民共和国保守国家秘密法》的保护，由国家相关部门审核确认是否构成国家秘密、保护期限、保护密级以及涉密人员及其义务。
21.2 保护范围和表现形式不同
21.2.1 商业秘密由权利人自行主张和确定，只要符合法律构成要件，即可以得到法律保护。
参见本章第二节。
21.2.2 国家秘密的范围由法律、法规规定，包括以下几类：
（1）国家事务的重大决策事项。
（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项。
（3）外交或外交活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项。
（4）国民经济和社会发展中的秘密事項。
（5）科学技术中的秘密事项。
（6）维护国家安全活动和追査刑事犯罪中的秘密事项。
（7）经国家保密工作部门确定的其他秘密事项。
21.3 权利主体不同
21.3.1 商业秘密的权利主体可以是个人、法人或者其他组织。
21.3.2 国家秘密的权利主体是国家、相关主管部门或者经过授权的机构、组织。
21.4 处置权不同
21.4.1 商业秘密权利人可以自行决定是否许可或者转让他人，亦可以自由决定是无偿还是有偿许可或者转让。
21.4.2 国家秘密未经法律授权的机关审査批准，任何人不得擅自对外提供或转让。
21.5 被披露后危害的对象不同
21.5.1 商业秘密是仅仅涉及权利人经济利益和竞争优势的信息，其内容也局限于与科研、生产、经营有关的技术信息和经营信息。商业秘密一旦泄露，损害的是商业秘密权利人的利益。
21.5.2 国家秘密关系国家安全和利益，其内容涉及国家的政治、军事、外交和外事、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等领域。国家秘密一旦泄露，会使国家的安全和利益受到损害。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。
21.6 法律责任不同
21.6.1 侵犯商业秘密的法律责任。
参见本指引第19.4款。
21.6.2 国家秘密一旦被泄露，损害的是国家的安全和利益，侵害的是国家的保密制度，对泄密行为人给予行政处分或者追究其刑事责任。
第22条【特别注意】
22.1 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准、密级分类标准和对涉密人员的要求。
22.2 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。
第四节 商业秘密与其他知识产权的关系
第23条【商业秘密的知识产权属性】
23.1 商业秘密具有一般知识产权的特征。商业秘密具有无形性，是一种没有形体的精神财富，是一种智慧所创造的产品。商业秘密的非物质性或无形性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。
23.2 商业秘密具有财产性质。商业秘密可以成为交易的标的，商业秘密具有稀缺性，符合经济学上对财产的定义。
第24条【商业秘密与专利的关系】
24.1 商业秘密与专利技术的不同
24.1.1 保护客体不同。可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信息。
24.1.2 完整性要求不同。专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。
24.1.3 秘密性要求不同。专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。
24.1.4 独占程度不同。专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。
24.1.5 产生和取得权利的方式不同。专利权是以技术公开为代价，并要经过法定程序进行审査批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。
24.1.6 保护期限不同。专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护：
24.1.7 权利稳定性不同。专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。
24.1.8 保护地域不同。专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。
24.2 商业秘密与专利技术可以并存
一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。
24.3 商业秘密保护与专利保护的选择
（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的方式加以保护。
（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。
（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。
第25条【商业秘密与计算机软件的关系】
25.1 具有独创性的计算机软件受《中华人民共和国著作权法》的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。
25.2 计算机软件的程序和文档适用著作权保护的是表达形式，其中有些具有通用性，是否构成新的作品，要考察其是否具备独创性。商业秘密保护的是信息的内容，也要符合相对独创、新颖性的标准，对于公知的部分，也不能构成商业秘密保护。
第26条【商业秘密与著作权的关系】
26.1 对商业秘密信息的表达，可能构成著作权意义上的作品，可以受到《中华人民共和国著作权法》的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。
26.2 著作权保护的是表达形式，商业秘密保护的是信息的内容。在一项创意、策划具有可保护性时，即使尚未构成著作权或者著作权保护不适用时，可以采用商业秘密的方式予以保护。
第二章 商业秘密管理
第一节 目标、模式和评价
第27条【管理目标】
27.1 商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。
27.2 律师要结合各个单位的技术研发内容、成果特点、技术人员结构、研发流程和企业管理模式，设定管理目标，特别要注意以下事项：
（1）合作伙伴越多，商业秘密被破解和泄露的风险就越大。
（2）合作项目越多，管理难度就越大，既要考虑人员、技术的交叉性，又要考虑其必要的分割性。
（3）商业秘密权利人和合法持有人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。
（4）商业秘密的保护是从创意、立项开始的，整个研发过程都需要采取保密措施，仅仅在形成成果后对成果的保护，可能导致商业秘密因环节疏漏而丧失秘密性。
（5）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。
第28条【管理模式】
28.1 商业秘密所有人或者合法持有人应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。
28.2 可供参考的商业秘密管理模式有：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理、分人员管理。
第29条【商业秘密评价】
29.1 对技术信息和经营信息作等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。
29.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：
（1）该信息保密的可能性大小；
（2）该信息的立项来源和研发过程是否足以构成商业秘密；
（3）该信息是否与其他法律保护对象相关联，是否采用商业秘密保护方式更为有利；
（4）该信息被反向工程的可能性大小等。
29.3 评定密级应当主要考察以下因素：
（1）该信息的市场现状和前景；
（2）该信息的经济价值和竞争优势；
（3）该信息所在行业领域的情况、周边技术情况；
（4）该信息研发开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；
（5）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。[7]
29.4 密级变更和解密
29.4.1 根据商业秘密的变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。
29.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：
（1）保密期限届满，自动解密；
（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；
（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；
（4）被新技术替代或者被他人申请专利；
（5）已经大范围推广实施或过度使用、转让，导致保密性过差。
第30条【风险监控】
30.1 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、多层次、各环节防范泄密风险，降低被破解的可能。
30.2 风险监控的主要内容有：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。
第二节 采取保密措施
第31条【保密措施的要求】
31.1 有效、合理。商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。
31.2 合法。企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。
31.3 制度公示（明示）。
参见本指引第27条。
31.4 保密措施应当尽可能明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。
第32条【保密的具体措施】保密可以考虑以下措施：
（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；
（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；
（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；
（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等进行专门档案管理，对作废文件、资料进行专门处理；
（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；
（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；
（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；
（8）其他根据具体情况可以采用的方式。
第三节 建立规章制度
第33条【制度设立的要求】
33.1 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。[8]
33.2 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。[9]
第34条【制度公示】
34.1 制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。
34.2 企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以明的方式予以记载和保存：
（1）在指定位置张贴规章制度；
（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；
（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。
上述公开或者明示过程，应当以可以证明的方式予以记载和保存。
第35条【促进创新规定】
35.1 旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工的研发热情和自觉提高研发能力。
35.2 主要内容：
（1）创新意义和目的；
（2）创新目标和内容；
（3）负责创新和审核的部门及权责；
（4）创新人员的范围；
（5）有价值的信息范围；
（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；
（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；
（8）文件、资料的移交、归档和借阅；
（9）保密责任；
（10）奖励和惩处措施。
第36条【知识产权归属规定】
36.1 旨在明确规定知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。
36.2 主要内容：
（1）知识产权的界定与分类；
（2）知i只产权权利归属的原则；
（3）知识产权权利归属的操作办法；
（4）有价值信息的申报程序和办法；
（5）相互通知义务；
（6）保密责任；
（7）奖励和惩处措施。
第37条【知识产权管理规定】
37.1 旨在设立知识产权管理体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。
37.2 主要内容：
（1）管理部门和管理人员；
（2）管理模式和具体方法；
（3）立项与研发的程序；
（4）经费审批和使用办法；
（5）成果申报、鉴定与发表办法；
（6）成果奖励办法；
（7）合作的审批和方式；
（8）文件、资料的移交、归档和借阅办法；
（9）保密责任与签订人员的范围；
（10）竞业限制的权责与签订人员的范围；
（11）奖励和惩处措施。
第四节 人员管理
第38条【管理目标和内容】
38.1 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对员工的管理直接决定对商业秘密保护的效果。
38.2 做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。
38.3 人员管理包括几个重要的环节：聘用、签约、转岗、离职和退休。
第39条【聘用】
39.1 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工作出书面陈述或者承诺。
39.2 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位。
39.3 审査拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求。
39.4 做好必要的招聘记录。招聘记录尤其需要载明被聘人员要对填写内容的真实性负责。
第40条【签约】
40.1 根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署|保密合同和竞业限制协议。
40.2 释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质。
40.3 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案。
40.4 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度。
40.5 做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。
第41条【转岗】
41.1 员工可能因下列原因而转换岗位：
（1）不能胜任该岗位工作；
（2）需要采取脱密措施的；
（3）伤、病需要长期休假的；
（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；
（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。
41.2 员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。
41.3 完善转岗手续：
（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；
（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。
第42条【离职和退休】
42.1 完善离职和退休手续：
（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；
（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；
（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；
（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。
42.2 根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所作出的知识产权权利归属规定。
42.3 国家有关部门的特别规定：
（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄露国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。[10]
（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时，涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。[11]
第43条【脱密措施】
43.1 企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。
43.2 脱密措施包括：
43.2.1 转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议；
43.2.2 设定脱密期：
（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；
（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；
（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；
（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。
第五节 合同管理
参见本指引第四章。
第六节 公关管理
第44条【接待来宾】
44.1 企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。
44.2 对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。
44.3 必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。
第45条【成果发布】
45.1 企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要展示的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和返还，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。
45.2 根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的人员均负有保密义务。
45.3 控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。
第46条【展览宣传】
企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密的信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。
第三章 商业秘密的权利归属
第一节 商业秘密的属性
第47条【商业秘密的属性】
47.1 商业秘密包括技术秘密和经营秘密。商业秘密权利不同于所有权，是一种特殊的知识产权。[12]商业秘密权利是一种科技成果权[13]，具有法定的构成要件，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。[14]
47.2 从权利性质看，商业秘密不具有排他的独占性，并未被确立为商业秘密权，与物权、债权、著作权等其他知识产权相比，权利边界不具有绝对的法定性。
47.3 从权利保护方式看，民事救济以《中华人民共和国反不正当竞争法》保护为主，通过制止侵权，保护商业秘密；同时辅以合同法、程序法、劳动法等立法保护。刑事救济则将商业秘密与商标权、著作权、专利权并列，法律地位相同，保护力度相同。
47.4 从权利主体看，商业秘密权利人是商业秘密的创造者、控制者和管理者，包括所有人和被许可的使用人。
47.5 从权利的内容和行使看，商业秘密的权能包括占有、使用、收益和处分，由于商业秘密具有相对性的法律属性，权利的行使具有一定的局限性。
47.6 从权利价值看，商业秘密具有商业价值，可评估作价，是一种无形资产。根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
47.7 从权利的保护期限看，商业秘密没有期限的限制，只要处于保密状态，就一直受法律保护。
第48条【商业秘密的权利人】
48.1 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上，包括商业秘密的所有人和被许可的使用人。[15]
48.2 商业秘密权利的专有性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。
48.3 商业秘密的权利人和独占使用许可合同的被许可人均具有民事诉讼主体资格，享有起诉权。
排他使用许可合同的被许可人、普通使用许可合同的被许可人应与权利人共同提起诉讼，在权利人不起诉或者经权利人书面授权的情况下，可以自行单独提起诉讼。
48.4 商业秘密的取得是认定权利人的方式，非法取得或者占有商业秘密的人不能认定为权利人。
第49条【商业秘密的义务人】
依据法律规定或合同约定负有保密义务的人，是商业秘密的义务人，包括自然人、法人或者其他经济组织。
第50条【商业秘密的载体】
50.1 商业秘密依附于有形载体，还可以借助于人脑记忆存在，但存在于人脑记忆的商业秘密应能以某种有形形式复制。商业秘密的载体对于确定其权属非常重要，也是侵权诉讼和权属诉讼时必要审査的事实之一。
第51条【商业秘密的取得】
51.1 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。
51.2 商业秘密取得的证明：
（1）原始取得，可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。
（2）继受取得，主要通过合同方式证明全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。
第52条【商业秘密的份额】
52.1 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。
52.2 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。
第53条【职务成果与非职务成果】
53.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。
53.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。
具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》的相关章节。
第二节 技术秘密的权利归属
第54条【技术信息和技术秘密】
54.1 技术信息是指利用科学技术知识、信息、经验和技能作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。
54.2 技术信息符合商业秘密的法定构成要件，并区别于经营信息的，称为技术秘密。
第55条【委托开发的技术秘密的权利归属】
55.1 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或者约定不明确的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。
55.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。
第56条【合作开发的技术秘密的权利归属】
56.1 合作开发的技术秘密的权利归属，根据当事人签订的协议确定，协议没有约定或约定不明确的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。
56.2 后续改进的技术秘密的权利归属，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。
第57条【其他情况下技术秘密的权利归属】
57.1 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的权利归属技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或者约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。
57.2 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密的权利归属技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成的后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。[16]
57.3 以技术出资的技术秘密的权利归属
《中华人民共和国公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。[17]
57.4 以技术入股方式参与联营的技术秘密的权利归属
以技术入股方式参与联营，技术人股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。[18]联营体所享有的是技术所有权还是使用权，视个案具体情况而定。
57.5 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果的权利归属
受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果的权利归属，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。
57.6 “祖传秘方”的权利归属
在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”，多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。[19]实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定继承人的，归指定的继承人享有，未指定继承人的，归法定继承人一人享有或多人共同继承享有。
57.7 员工在职期间完成的技术秘密的权利归属
57.7.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。
57.7.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。
具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。
57.8 员工离职、退休后完成的技术秘密的权利归属
57.8.1 离职、退休后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。
57.8.2 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和／或新单位享有。
具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。
57.9 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息的权利归属
不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。
57.10 承包期间的技术信息的权利归属
承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。[20]
……
第十一章 附 则
第263条【依据效力】
本操作指引根据2014年9月30日以前发布的法律、法规及司法解释规定，并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体业务还应当充分注意个案事实、各省市法规以及新颁布的法律、法规和司法解释处理。
第264条【指引效力】
本操作指引不具有强制性，仅供律师办理商业秘密法律业务时作为参考。
（本操作指引是在2010年原稿的基础上，由中华全国律师协会知识产权委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会共同完成。原稿执笔人：张黎、张凤书、丹平原、李为、马东晓、卢祖宁；修订版执笔人：张黎、刘明、王韵、张凤书、姚克枫、刘冀湘、甄庆贵、张耀；审稿人：李雪宇、魏士廪）
[1]《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条。
[2]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题不的解释》第11条。
[3]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条。
[4]首先是没有证据证明以记忆方式故意“盗取”秘密信息；其次是涉及的信息是任何人在任何情形下能够轻易回忆起来的。一般情况下，因为判断比较困难，所以记忆抗辩不适用于经营信息。
[5]《中华人民共和国公司法》第149条。
[6]《中华人民共和国刑法》第219条。
[7]有资料表明，经过专家或有关部门鉴定的技术信息具有更高价值性。
[8]《中华人民共和国公司法》第18条。
[9]《中华人民共和国劳动合同法》第4条。
[10]《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第3条。
[11]《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第4条。
[12]最高人民法院研究室编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第316页。
[13]《中华人民共和国民法通则》第118条。
[14]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第821-823页。
[15]国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条。
[16]最髙人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款。
[17]最髙人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款。
[18]最髙人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第3款。
[19]参见张玉敏等：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第447页。
[20]江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第4条。
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