二审期间庭外和解协议效力及违约救济——最高法院指导案例2号的理解与参照
自2011年最高人民法院发布第一批指导案例以来，最高人民法院案例指导工作办公室陆续发布了系列理解与参照文章，对指导案例涉及的裁判要点等进行了解读，以利于正确理解和准确参照适用指导性案例。本号依据自身的喜好对文章进行了摘录和编排，将陆续推出。若需观其完璧可查阅《中国审判指导系列》、《中国案例指导》、《人民司法》、《中国法律评论》等书刊刊登的原文。
关于二审诉讼期间当事人达成的和解协议的性质。
目前理论界和司法实务部门主要有两种观点：一种观点认为，二审诉讼期间当事人签订的和解协议，既未经法院审查确认，又没有制作调解书，因其内容上与执行和解协议大体相似，故这类和解协议在性质上属于一种执行和解协议。另一种观点认为，这类和解协议与执行和解协议有一些不同点，不能简单认定为执行和解协议。
这类和解协议与执行和解协议存在以下不同点：
一是签订时判决有无发生法律效力；
二是这类和解协议是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分；而执行和解协议是对生效判决确定的民事权利义务进行处分。
三是有无法院的参与。
四是这类和解协议签订后，一方当事人申请撤回上诉，经法院审查同意的，二审程序终止，一审判决生效；而执行和解协议签订后，执行程序中止。
审判实践中，这类和解协议，通常都包括上述三方面内容：对实体民事权利义务作出变更或者新的约定；对履行给付义务作出具体约定；以实体民事权利义务变更为条件，对诉讼权利进行处分，双方达成终止诉讼的意思表示等等。
不履行和解协议时，当事人如何救济以及法院如何处理
有关涉诉当事人之间签订的和解协议是否成立了新合同的问题，理论界和实务部门观点不一致。有一部分学者认为，按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系，也可以在原债务基础上设立一种新债权债务。涉诉当事人之间签订的和解协议就是当事人在原合同基础上的新约定，完全存在成立新合同的可能性。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定，“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”二审期间当事人达成的和解协议同样也可能涉及变更“法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，实践中当事人双方还有在协议中新设立了债务履行担保等情况。
理论界和实务部门对和解协议履行中出现违约时可以救济的途径，主要提出了三种意见。
第一种意见认为，如果双方当事人签订的新协议成立了新的合同，构成了新诉的，人民法院对新合同违约的诉讼应当受理；而如果法院经审查当事人就违反和解协议的约定起诉的案件，认为不符合“一事不再理”原则的，则不予受理。
第二种意见认为，当事人可以在申请恢复原生效判决执行或者起诉这二者之中择其一救济自己的权利。当然，对当事人就和解协议违约起诉的，要设置审查程序，按照“一事不再理”原则审查是否受理此类案件。
第三种意见认为，对于执行和解协议这类诉讼外和解协议，法律一方面是尊重当事人的意思自治，承认部分履行或者全部履行的和解协议具有合同的效力；另一方面，一旦出现反悔、不履行执行和解协议的情形，现行法律提供的并非违约救济手段，而是以赋予当事人请求执行原生效判决的权利作为救济。
二审期间庭外和解，未经人民法院依法确认或制作调解书的，作为诉讼外和解协议，与执行和解协议相类似，不具有强制执行力；一方或者双方撤回上诉时，应当知道撤诉的法律后果，即一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，而一审生效判决具有强制执行力。最高人民法院通过本案例肯定裁判规则：民事案件二审审理期间，双方当事人达成的和解协议，一方出现不履行和解协议的情形时，遵循现行法律规定的精神，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
参照适用时应当注意的问题
（一）民事案件二审期间，双方当事人因达成和解协议而申请撤回上诉，法官可以告知当事人将和解协议提交法院依法审查、确认，制作成调解书，以赋予其强制执行力。
（二）民事案件二审期间，当事人因达成和解协议而撤回上诉，如果和解协议已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审生效判决的，法院不予支持。如果一方当事人已经部分履行和解协议的，在执行一审判决时应当扣除已经履行的部分。
（三）当事人在一审判决作出之后，因签订了和解协议而未在法定期限内提出上诉，在履行和解协议过程中，当事人反悔，申请执行一审判决的，参照民事诉讼法和司法解释有关执行和解的规定，法院应予支持。
（执笔人:李兵）
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