民法总则解读①︱民法的渊源
按：距离《民法总则》实施的距离越来越近，从今天起，本号将陆续推出相关解读，解读内容来源于《民法总则》批注本第九版，并对批注本限于篇幅未列明的法条全文和相关内容进行了补全。
第十条[章樑1] 【法律渊源】 处理民事纠纷，应当依照法律[章樑2] ；法律没有规定的，可以适用习惯[章樑3] ，但是不得违背公序良俗[章樑4] 。
[章樑1]判例和法理不属民法法律渊源。
《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（沈德咏主编，人民法院出版社2017年4月第1版）认为，政策仍可作为裁判说理依据。（P163-164）
[章樑2]大多数观点认为此处法律为广义的法律。个人之前也如此认为。但根据总则草案沿革和《民法总则起草历程》（扈纪华编，法律出版社2017年6月第1版）介绍，三审意见认为，民事法律关系系私法领域，主要还是应由民事法律来调整，公法、公权力尽量慎重介入。如果要介入，由民事法律或者其他法律来规定。由行政法规、地方性法规来规范，可能会导致对私法领域、民事领域的一些过分的干预。法律范围越广则民事空间越少。民事权利是公民的基本权利，只能用基本法规定。（P10-12）故此处的法律应是狭义的法律。
《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》（龙卫球、刘保玉主编，中国法制出版社，2017年4月第1版）认为，应理解为有权立法机构的“制定法”。（P38）对于国务院行政令和各部委的规章、省级政府的地方规章是否属于制定法，不可一概而论，须看其有无上位法有无授权。（P39）
《中华人民共和国民法总则编纂对照表与条文释义》（王竹主编，北京大学出版社2017年5月第1版）认为，适用《裁判文书引用规范性法律文件的规定》第4条的规定。（P65）
根据上面的立法背景，则上述观点都是错误的。
《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）指出，此处的法律是指具体的法律规则，而不包括法律的基本原则。（P54）
[章樑3]民间习惯和商业习惯。
注意现行法律中“习惯”、“交易习惯”、“风俗习惯”等与本条的差别。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》：“少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”
《合同法》第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
《海商法》第49条第1款：“承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。”
《老年人权益保障法》第83条：“民族自治地方的人民代表大会，可以根据本法的原则，结合当地民族风俗习惯的具体情况，依照法定程序制定变通的或者补充的规定。”
《民族区域自治法》第10条：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”
[章樑4]我妻荣七分法：
1．违反人伦的行为；
2．违法正义观念的行为；
3．利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；
4．极度限制个人自由的行为；
5．限制营业自由的行为；
6．处分生存基础财产的行为；
7．显著的射幸行为。
王泽鉴六分法：
1.宪法上基本权利的保护；
2.契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；
3.婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；
4.家庭伦理：父母健在时预立则产分管契约；
5.法律行为违反经济秩序；
6.性之关系：如支付对价从事性行为等等。
梁慧星十分法：
1．危害国家公共秩序类型；
2．危害家庭关系类型；
3．违反性道德行为类型；
4．射幸（侥幸）行为类型；
5．违反人权和人格尊严类型；
6．限制经济自由的行为类型；
7．违反公平竞争行为类型；
8．违反消费者保护的行为类型；
9．违反劳动者保护的行为类型；
10．暴力行为类型 。
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